Comparta este contenido

Share/Save/Bookmark

martes, 26 de agosto de 2008

Leyendo los contratos de estabilidad jurídica

Como curiosidad, he estado leyendo algunos de los contratos de Estabilidad Jurídica firmados por el Gobierno Nacional y algunas empresas colombianas.(los pueden encontrar aquí ) Mi propósito académico, conjuntamente con dos estudiantes del doctorado de esta facultad, es el de analizar la racionalidad del Gobierno en ofrecer, y la de las empresas en aceptar, este tipo de contratos, mediante los cuales se estabiliza la normatividad tributaria para las empresas que los firmen. Sin embargo, al leer el texto de algunos de estos contratos, he encontrado algunas situaciones que he considerado necesario compartir con los lectores de este sitio.

Recordemos en primer lugar que la Ley 903 de 2005 autorizó al Gobierno a firmar estos contratos, con el fin de garantizar a los inversionistas que los suscriban que “si durante su vigencia se modifica en forma adversa a éstos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinantes de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúa aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”. .

Voy a señalar algunos puntos que me han llamado la atención. En sucesivas entradas tendremos oportunidad de señalar algunos temas adicionales.

1- En primer lugar, la amplitud de las normas cubiertas por la garantía tributaria. Los contratos protegen a las empresas frente a diversas eventualidades de la normatividad tributaria, en otros casos del Código Sustantivo del Trabajo, del Estatuto Penal Aduanero, así como a conceptos jurídicos de la DIAN ( en el futuro, la DIAN no podrá cambiar su manera de pensar). Las empresas que solicitaron los contratos, obviamente incluyeron la protección frente a cláusulas ampliamente polémicas, como la deducción por inversión en activos fijos, contemplada en el artículo 8 de la Ley 111 de 2006, mediante la cual el 40% de la inversión la paga el resto de contribuyentes, y el régimen ampliamente generoso de zonas francas, establecido por la Ley 1004 de 2005, mediante el cual los usuarios de estas zonas pagarán un impuesto a la renta de solo el 15%.

2- Es normal que una reforma tributaria reduzca los ingresos mediante un determinado mecanismo (por ejemplo, eliminando una exención o un descuento) y los trate de compensar aumentándolos con otro (por ejemplo reduciendo la tarifa). La protección tributaria que protege a las empresas firmantes no hace referencia a una tarifa efectiva pagada (por ejemplo con relación a las utilidades), sino a la estabilidad de las normas, solo en el caso en que sean adversas al inversionista. En el caso en que las nuevas normas sean favorables a él, le será aplicable la nueva normatividad. Es decir, no hay manera de que el Congreso pueda, en su iniciativa legislativa, compensar normas. Si trata de hacerlo, disminuirán los ingresos públicos, especialmente los que provienen de los grandes contribuyentes que hayan firmado estos contratos.


3- En uno de los contratos examinados (caso de COMERTEX S.A), la inversión ya se había realizado.(ver parágrafo de la cláusula segunda) en el momento de la firma del contrato. Es decir, no es acertado afirmar (como se dice en la cláusula tercera) que la estabilidad de las cláusulas hubiera sido determinante de la decisión de invertir. Esto puede demostrar otra cosa: en algunos casos, lejos de estimular inversión adicional, estos contratos están protegiendo una inversión que de todas maneras se iba a realizar.


4- La prima, en virtud de lo establecido en la Ley 963, equivale al 1% de la inversión que se realice en un año. Curioso mecanismo de incentivar la inversión: al solicitante del contrato le convendrá comprometerse con montos pequeños, pero su efecto se aplicará sobre todas las operaciones de la empresa.


5- En algunos contratos (ver cláusula séptima del contrato con Bavaria), la garantía de estabilidad jurídica se amplía a la totalidad de la actividad económica del inversionista. Pensemos en una posible consecuencia: todas las empresas que adquiera esta empresa de ahora en adelante gozarán por contagio de la protección jurídica, sin que ello se traduzca en un aumento de las obligaciones del inversionista. Esto estimulará adquisiciones motivadas exclusivamente por fines tributarios. Lo lógico es que aumente la concentración del poder económico y de la riqueza.

Son muchos los otros puntos curiosos que he encontrado, pero por ahora quisiera dejar aquí. En una próxima entrega señalaré otros adicionales

Se que hay personas que defienden estos contratos. Los invito a que nos expliquen en los comentarios el sentido de las cláusulas comentadas. Si usted conoce a algún defensor de esta normatividad, por favor, envíele un link a este blog, e invítelo a que consigne sus opiniones.

domingo, 24 de agosto de 2008

Econometría y medallas olímpicas


En un artículo publicado en 2004, los profesores Andrew Bernard y Meghan Busse , de la Escuela de Negocios Tuck de la Universidad de Dartmouth y de la Universidad de California-Berkeley respectivamente, desarrollaron un modelo para explicar el total de medallas de un país en los juegos olímpicos de verano (1) El profesor Bernard aplicó dicho modelo para tratar de predecir el número de medallas ganadas por los principales países competidores en las olimpíadas de 2008. ( Ver aquí)

Básicamente el modelo explica el comportamiento deportivo de un país (medido por su participación en el total de medallas otorgadas) como resultado de los siguientes factores:

a) Tamaño de su población. Entre más grande sea un país, es más probable encontrar en él atletas de talla mundial.
b) PIB per capita. La riqueza incide en los resultados deportivos. En primer lugar, un país más rico dispone de mayores recursos, tanto en el sector privado como en el Gobierno, para destinarlos a los deportes. La población tiene más tiempo libre para dedicárselos a los deportes. En fin, dicho país tiene mejores niveles de nutrición y de salud, que inciden en el desempeño de sus atletas.
c) Existe un efecto rezago en el modelo. La idea es que el esfuerzo que un país ha hecho en una olimpíada se refleja en los juegos siguientes. El número de medallas obtenida en la olimpiada anterior es entonces una variable que entra en la función.
d) En fin, existe un efecto “país sede”. El jugar de local, lo sabemos los aficionados, incide en el ánimo de los jugadores y en la disposición de los jueces.

El profesor Bernard aplicó su modelo para predecir la repartición de medallas en las olimpiadas de 2008 La tabla adjunta muestra el número de medallas proyectadas y el número de medallas efectivamente obtenidas.

Como se aprecia, en los casos de Estados Unidos, Italia y Francia el modelo proyectó razonablemente bien el número de medallas. Los resultados obtenidos se alejaron bastante para China ( número obtenido superior) , Grecia ( número obtenido inferior), Rusia y Japón. Posiblemente los autores van a tener que ajustar su modelo para aumentar el coeficiente de la variable “país sede” (Como se recuerda Grecia fue sede de las olimpiadas del 2004, y China del 2008). Dada la hostilidad histórica entre Japón y China, no es de descartar que el primer país hubiera sufrido en mayor proporción el efecto país visitante.

En fin, por simple curiosidad hice el cálculo de cuántas medallas debería haber ganado Colombia en las olimpíadas del 2008, aplicando los coeficientes calculados por los profesores Bernard y Busse en su artículo del 2004, utilizando los datos de población estimada para el 2008 (fuente DANE), PIB per capita estimado en dólares y número de medallas alcanzadas en el 2004. Me dio el resultado absurdo de que nuestro país ha debido ganar 4 medallas, frente a 2 obtenidas realmente. No es aplicable el modelo para países pequeños desde el punto de su peso en la economía mundial, y con poco número de medallas en los anteriores juegos. .

Sin embargo, se pueden hacer las cuentas de otra manera. Tanto el PIB per cápita como la población se pueden asimilar a una sola variable: PIB total. Nuestra participación en el PIB mundial total (medido en dólares a tasas de cambio de mercado, según datos del Banco Mundial) es el 3.1 por mil. Nuestra participación en el total de medallas otorgadas es del 2.1 por mil. No nos faltó sino una medalla para estar al nivel que nos merecemos según la importancia económica de nuestro país.

(1) Who wins the olympics games: economic ressources and medal totals. The Review of Economics and Statistics, February 2004 . 85(1), 413-417.

jueves, 14 de agosto de 2008

Una renegociación masiva e inconveniente

En su sesión del pasado 18 de Julio el CONPES autorizó la renegociación de 21 contratos de concesiones viales, por un valor total de más de dos billones de pesos.
En todos los casos estas renegociaciones suponen erogaciones adicionales de los colombianos a los contratistas responsables de las obras, sea mediante peajes o mediante erogaciones directas del presupuesto nacional. La decisión tomada es sorprendente, tanto por su monto, como por el procedimiento adoptado. Veamos porqué

Cuando se estaba discutiendo la ley que iría a reformar la Ley 80 de 2003, sobre contratación pública, se incluyó, y no tenemos claro por iniciativa de quién, un artículo que decía: “Las concesiones sometidas a la ley 80 de 1993, actuales y futuras no podrán adicionarse en inversiones acumuladas superiores al 60% del valor actualizado del contrato, entendido éste como la sumatoria de los recursos previstos para el pago de un contrato de concesión”. Bajo el ambiguo lenguaje prohibicionista, lo que en realidad estába haciendo este artículo era autorizando renegociaciones hasta del 60% del valor de los contratos. El debate que sugirió esta proposición se zanjó con el requisito de que “toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes”. Así quedó el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007.
Quienes tenemos alguna experiencia de lo que ha sido un documento CONPES nos imaginamos que este requisito permitiría que las renegociaciones fueran un procedimiento absolutamente excepcional, y que las razones y términos de estas renegociaciones quedarían plenamente justificados ante quienes deban tomar estas decisiones: los ministros miembros del CONPES y la opinión pública.

Sin embargo, el documento 3535 sorprende por su concisión y su simpleza. No aparece la justificación ni las condiciones en que se van a presentar las renegociaciones. Simplemente se le ordena al Ministerio de Hacienda que antes del 31 de Julio ( 12 días calendario después del CONPES) defina los lineamientos en materia de tasas y riesgos para los 21 contratos renegociados. Pobre Ministro y demás funcionarios del Ministerio. ¿Cómo pudieron asumir semejante responsabilidad?

Para que el sistema de concesiones genere los incentivos adecuados en el comportamiento de los entes públicos y de los concesionarios, es necesario que se eviten en lo posible las renegociaciones. En la medida en que ellas se presenten de una manera frecuente, inducen comportamientos oportunistas, tanto por parte de los concesionarios como del propio gobierno, y le quitan seriedad y efectividad al mecanismo.

Si las renegociaciones, lejos de ser una situación excepcional, se generalizan, como en la práctica se está haciendo,no habrá mayor incentivo por parte de la entidad oficial concesionante por diseñar adecuadamente las condiciones de la concesión. “Contratemos ya, que por el camino arreglaremos las cargas”, se convertirá en el leit- motif de un ministro o de un secretario de obras ansioso por mostrar resultados, aún si ello significa asumir sobrecostos o imperfecciones técnicas.

Frente a la certidumbre sobre la posibilidad de la renegociación, no existe incentivo por parte del contratista para someterse a los términos del contrato firmado. Y si se sabe que la promesa se puede incumplir, ello incidirá en la calidad de las promesas, es decir en las ofertas que se presenten en el momento de la licitación. El planteamiento al interior de la firma concesionaria sería más o menos el siguiente: “ganémonos la licitación prometiendo lo que sea en términos de calidades de obra o remuneración esperada, ya que una vez adjudicada la concesión, podremos renegociar los términos del contrato. Con la gran diferencia que en esta negociación uno a uno frente al Estado, no habrá un competidor dispuesto a ofrecer la realización de las obras adicionales por un valor menor al solicitado por nosotros”. El concesionario se habrá convertido en un proveedor monopolista del bien o servicio ofrecido, y sabrá aprovechar dicha ventaja negociadora frente a un funcionario público ansioso por inaugurar y por mostrar resultados tangibles. La corrupción encontrará allí una oportunidad de oro.

Es hora de que el propio Congreso y los organismos de control taponen la inconveniente ventana que se ha abierto para el desperdicio de los recursos públicos.

lunes, 4 de agosto de 2008

A propósito del paro de camioneros

El paro de transportadores de carga nace de la ilusión que tiene su gremio, y que ha sido alimentada por el Ministerio de Transporte, (ver por ejemplo el Decreto 2663 de 2008), de que es posible controlar las tarifas negociadas entre los remitentes y los transportadores. Es decir, que es posible derogar por decreto la Ley de la Oferta y la Demanda. Como si se tratara de un monopolio natural el Gobierno y los transportadores quieren montar un sistema de regulación de precios en un sector ampliamente competido. Además, a diferencia de la regulación de monopolios naturales, en la cual se busca establecer precios o remuneraciones máximas, se busca establecer precios mínimos.

Es claro que ciertos factores han incidido en el incremento de la oferta de camiones en el período reciente. Y conste que no hablo de sobreoferta. Este último término, como lo sabe cualquier economista, es profundamente relativo.

Estos factores son los siguientes:

a) La revaluación, que ha abaratado el costo de camiones importados, y el costo del componente importado de los camiones ensamblados en el país.
b) La deducción por inversión en activos fijos establecida en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006. Como se recuerda, los contribuyentes pueden deducir de su impuesto a la renta el 40% del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos productivos. Si se quería estimular la inversión, así sea de la manera más artificial posible (el resto de contribuyentes paga dicho 40%), no es de extrañarse que esta haya aumentado, incluyendo en equipo de transporte.
c) En fin, como otros sectores de la economía, el negocio de transporte terrestre puede ser una oportunidad interesante para lavadores de dinero.
d) Si se establece una tabla de fletes bastante más alta que los costos de prestación del servicio, las empresas generadoras de carga, especialmente las de mayor tamaño, optarán por comprar sus propios camiones, o adquirirlos por vía de leasing ( recuérdese que esta opción también está favorecida con la deducción de activos fijos).

Si de verdad el Gobierno quiere frenar la inversión en esta actividad, debería enfrentarla atacando cada una de estas causas: diminuyendo el déficit del gobierno central que contribuye, vía tasas de interés y oferta de dólares provenientes del endeudamiento, a la revaluación; acabando con la absurda deducción por inversiones en activos fijos, y atacando el lavado de dinero.

Se ha querido por otra parte importar al sector de transporte de carga la dudosa experiencia de la “chatarrización” de los buses urbanos. Consiste ésta básicamente en que el retiro de la vida útil de activos fijos sea financiado con recursos de todos. El día de mañana veremos a las compañías aéreas pidiendo para la chatarrización de sus aviones, a los textileros pidiendo para la chatarrización de telares, a los empresarios siderúrgicos para reemplazar sus hornos, y así al infinito.

El Gobierno debe decirles a los transportadores la verdad, así esta sea dura: no es posible controlar administrativamente las tablas de fletes. Ello porque no es posible poner toda la autoridad Estatal a vigilar que la información que conste en los manifiestos de carga corresponda a la realidad. Ello supondría montar un ejército de auditores e investigadores a defender los intereses de un sector específico. No vale la pena el costo social de semejante esfuerzo.

sábado, 2 de agosto de 2008

Todos los canales de televisión deberían ser subastados

La procuraduría general de la Nación acaba de emitir un concepto en el cual solicita que el proceso de adjudicación del tercer canal de televisión sea adelantado a través del sistema de subasta pública para garantizar que sea transparente y con activa participación de los proponentes y la comunidad en general. Estamos completamente de acuerdo con los planteamientos del procurador, con una pequeña salvedad: ¿porqué limitar la subasta a un solo canal? Porqué los canales adjudicados en 1997 a RCN y a Caracol, y cuyo plazo venció el pasado mes de Diciembre, no son también sometidos a subasta?

La adjudicación de las concesiones del servicio de televisión abierta y la estructuración de los contratos respectivos, deben darse en condiciones que favorezcan claramente el interés público. En el caso de la televisión, ello supondría, en primer lugar establecer claramente la regulación a que deberán someterse los concesionarios, y entregar la concesión a quien esté dispuesto a pagar más. Desafortunadamente el esquema institucional hoy existente en Colombia previsto en las leyes que regulan la materia, no parece favorecer este propósito. Los legisladores que aprobaron la Ley 182 de 1995, que reglamentó el servicio de televisión en Colombia, tuvieron la muy poco brillante idea de establecer (art 48) que “de ninguna manera la concesión se hará por subasta pública”. Esta disposición no tiene ninguna justificación desde el punto de vista del interés público. Incluso podría decirse que es inconstitucional, en la medida en que violenta los principios de transparencia y evaluación objetiva que debe rodear la contratación estatal, o por lo menos hace más difícil su cumplimiento.

La literatura económica reconoce el sistema de subastas como el mecanismo más transparente y eficiente para adjudicar la utilización privada de un recurso público. Si no utiliza la subasta la CNTV está obligada a fijar unilalteralmente un precio. Por más esfuerzos que hiciera el consultor contratado, el valor de una licencia dependerá del comportamiento de un sinnúmero de variables cuyo movimiento no es posible prever.

Por otra parte, una vez fijado el precio, la adjudicación debe hacerse mediante un concurso parecido a un reinado de belleza. ¿Qué nos asegura a los ciudadanos que la corrupción o las ideas políticas del favorecido no interfieran en la asignación?

El costo de reproducir y transmitir información ha caído sustancialmente y seguirá haciéndolo en el futuro. La renta de que goza el utilizador del espectro disminuirá en la medida en que los servicios de televisión por suscripción (por cable o por satélite), y la televisión por Internet se desarrollen. Es de prever por otra parte la adopción de tecnologías (como TiVo) que permitirán al televidente tener mayor control sobre el contenido, saltándose la publicidad, y erosionando por lo tanto los ingresos de los dueños de los canales. Por definición, el elemento fundamental en una concesión (aún cuando otra cosa pretendan hacernos creer las experiencias colombianas, especialmente en concesiones viales), y lo que justifica su existencia desde el punto de la eficiencia económica y social, consiste en que la empresa privada acepta el riesgo implícito derivado de la utilización privada del recurso público. Normalmente quien debe evaluar los riesgos en una concesión es el concesionario interesado. Ese es el sentido de las subastas.

Desde el punto de vista del interés público lo que debiera hacer la CNTV es adjudicar tantas licencias como sea posible, por ejemplo cinco o seis canales, y que sea el mercado, a través de subastas, el que defina el precio a pagar. Si se necesita cambiar la ley para que ello sea posible, que se haga. Ya hay en el Congreso un proyecto con ese propósito. Pero este proyecto, al igual que el concepto del Procurador, exige la subasta únicamente para el nuevo canal.

PD: La información sobre el proyecto de ley se basa en la prensa. No encontré el proyecto de Ley en la Gaceta del Congreso. Si algún lector lo encuentra, le ruego enviar el link correspondiente.