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martes, 24 de febrero de 2009

La Corte Constitucional frente a las renegociaciones indefinidas

Mediante la sentencia C-068 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible un artículo de la Ley 1 de 1991, que establecía la posibilidad de que las concesiones portuarias fueran prorrogables por períodos de “hasta 20 años más y así sucesivamente”. Según el comunicado de prensa (el texto de la sentencia no se conoce todavía), “la posibilidad de que existan prórrogas sucesivas sin ninguna precisión, entraña,… una indeterminación irrazonable y desproporcionada, violatoria de la igualdad de oportunidades y libre concurrencia, así como de las libertades económicas, toda vez que abre la puerta a una ocupación ilimitada y perpetua de la concesión portuaria ya la ocupación permanente de bienes de uso público por parte de particulares”.

A fin de entender la importancia de la Sentencia de la Corte, tengamos en cuenta algunos antecedentes. La Ley 1 de 1991, autorizó la participación privada en la construcción, mantenimiento y operación de los puertos. Se trataba de acabar con el nefasto monopolio ejercido por la extinta empresa oficial Puertos de Colombia, que tanto afectó la competividad del país, y cuyos costos, a través de multimillonarias pensiones, continúan incidiendo en las finanzas públicas.

La Ley 1 definió unos procedimientos muy particulares para la selección de las empresas operadoras portuarias. En lugar de abrir una licitación o subasta pública para seleccionar a los posibles operadores, se optó porque los interesados en la concesión manifestaran su interés. Durante un tiempo de dos meses, cualquier persona natural que acreditara un interés podría oponerse a la solicitud, o presentar una petición alternativa.

Durante los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud inicial, el Superintendente de Puertos expediría una resolución en la que indicaría los términos de la concesión: plazos, contraprestaciones, garantías, requisitos ambientales, etc. En definitiva, el Consejo Nacional de Política Económica y Social decidiría sobre la conveniencia de la concesión.

A finales de 2001 el Gobierno de la época expidió el Decreto 2910 de 2001, por medio del cual estableció cuáles serían las sociedades portuarias regionales en las cuales la Nación y sus entidades descentralizadas estaban autorizadas a invertir.

En Noviembre de 1992 la Superintendencia de Puertos expide la resolución 113 de 1992, mediante la cual define los términos para el otorgamiento de las concesiones portuarias. Establece en su artículo 9 que la Superintendencia General de Puertos “preferirá la solicitud que presente, entre otras, las siguientes características: “Participación de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas en la conformación del capital de la sociedad…”. Es decir, se estaba cerrando claramente la posible competencia de empresas distintas a las autorizadas. Por si fuera poco, el artículo 12 de esta resolución, establecía que para llevar a cabo la concesión. ..”No será necesario realizar el trámite descrito en el capítulo 2 de la Ley 1 de 1991”. La propia Superintendencia de Puertos se estaba autorizando ella misma a adjudicar las concesiones sin aplicar las normas sobre trámite público del proceso de adjudicación, sobre la intervención de terceros, y sobre la decisión del CONPES. Una Resolución tumbó una Ley.

Como resultado de estas disposiciones, no es descabellado pensar que la definición de los términos de las concesiones portuarias, lejos de ser el resultado de un proceso competitivo, lo fue más bien de negociaciones bilaterales entre la Superintendencia de Puertos de Colombia y cada una de las sociedades regionales autorizadas. Absolutamente inconveniente desde el punto de vista del interés público.

Añádase a lo anterior que no quedaron en los contratos firmados con cada una de ellas, obligaciones explícitas de inversión. Se estableció simplemente que ellas serían definidas de común acuerdo entre la Superintendencia y el Concesionario. Es decir, que si no se podían de acuerdo, no habría inversiones.

El resultado de lo anterior fue una subinversión en la infraestructura portuaria del país. ¿Para qué irían a invertir si al cabo de 20 años, los activos reverterían a la Nación, según lo establece la Ley 1?

El Ministerio de Transporte se encontró entonces frente a la situación de que la infraestructura portuaria no respondía, en general, a las necesidades de un comercio exterior cada vez más amplio. La solución práctica encontrada fue la de prorrogar las concesiones por otros 20 años, a partir del 2013, y establecer en los nuevos contratos condiciones más precisas de adelanto de las inversiones.

Los contratos fueron entonces prorrogados hasta el año 2033, sin que nuevamente, haya habido oportunidad de generar condiciones de competencia en la adjudicación de las concesiones.

Ojalá alguien se acuerde en ese año que en el 2009 una sentencia de la Corte Constitucional colombiana prohibió la renegociación por otros 20 años.

Una pregunta final: ¿la Jurisprudencia de la Corte sobre prohibición de las renegociaciones indefinidas se aplicará a otras concesiones como las de televisión, las radiofónicas, las mineras, etc? Otra inquietud para los abogados lectores de este blog

sábado, 14 de febrero de 2009

Invitación a otros colaboradores

Frente al interés manifestado por algunos, quiero decirles que "Economía y Políticas Públicas" está abierto a quien quiera colaborar. Si alguno de los lectores está interesado, no solo en comentar (esta opción ya está habilitada, sin censura), sino en escribir entradas, todo lo que tiene que hacer es enviarme un correo manifestando su interés . Yo procederé a habilitarlo. Inmediatamente después el interesado inscribe su contraseña, queda registrado, y de esa manera sus artículos aparecerán con su firma.

Bienvenidos

Las huelgas en el sector público

Es necesario que la sociedad aclare las condiciones en que se puede ejercer el derecho de huelga en el sector público.
La Corte Constitucional acaba de declarar inconstitucional el Decreto del Gobierno Nacional por medio del cual se declaró el estado de conmoción interior. Como se recuerda, este decreto fue expedido por el Gobierno para hacer frente a la huelga que se presentó en el poder judicial en Octubre del año anterior.

Lo anterior me lleva a retomar un tema que había tratado en anteriores entradas ( ver aquí y aqui) : el del derecho de huelga de los funcionarios públicos. La clarificación sobre las condiciones en que pueda ejercerse este derecho es de conveniencia común: el gobierno, los empresarios y los trabajadores ganarán con una definición más precisa de las reglas del juego. Por ello es legítimo que estos temas sean objeto de reflexión para un economista.

Recordemos algunos puntos de partida que ya habíamos señalado: la huelga, o la amenaza de ella, puede en ocasiones tener utilidad económica para la sociedad: obliga a las partes a adelantar una negociación responsable, a condición que ellas asuman los costos de la interrupción temporal en el contrato de trabajo. Los patronos sufren las consecuencias de la disminución en la producción, y los trabajadores no reciben remuneración.

Por otra parte, la Organización mundial del trabajo acepta que pueden existir limitaciones en el derecho de huelga [1], especialmente en servicios que puedan poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”. Acepta la OIT que “el derecho de huelga de los funcionarios de ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, así como de sus auxiliares y el de los funcionarios de la administración de justicia y del poder judicial, pueden ser objeto de restricciones importantes o incluso de prohibición”.

Tomando lo anterior como un referente importante, ¿sobre qué bases puede avanzarse en Colombia, en la clarificación del derecho de huelga en funcionarios públicos?

La Constitución colombiana en su artículo 56, establece el derecho de huelga, “salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador”. La Ley que defina cuáles son esos servicios esenciales no ha sido expedida. Pero no puede la sociedad asumir los costos de esa pereza legislativa. No puede concluirse de este vacío legal ni que todas las huelgas son legales ni que son ilegales.

Hasta Julio del año anterior, la ilegalidad de una huelga le correspondía declararla al Ministerio del Trabajo. Ello no era bien percibido, y con justa causa, por los trabajadores, que podían desconfiar de la imparcialidad de esta autoridad. Como resultado de las presiones de los legisladores demócratas de Estados Unidos, en el marco de las discusiones sobre la aprobación del Tratado de Libre Comercio, el gobierno colombiano presentó un proyecto de Ley que le trasladaba esa función a la sala laboral del Tribunal Superior competente, con apelación ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esa ley (1210 de 2008) fue sancionada el 14 de Julio.

Frente a la situación anterior, es claro que puede ser más confiable, y más objetivo, el pronunciamiento de un tribunal sobre la legalidad o ilegalidad de una huelga. Esta norma tiene una consecuencia disuasiva: los trabajadores que consideren lanzarse a una huelga que tenga altas posibilidades de ser declarada ilegal valorarán los riesgos y muy posiblemente se abstendrán de hacerlo.

Pero para que cumpla sus propósitos disuasivos el pronunciamiento judicial debe ser rápido. Esa rapidez también es conveniente para los trabajadores. Un patrono puede tratar de desalentar la continuación de una huelga denunciándola como ilegal, así no tenga bases jurídicas sólidas para ello.

Llama la atención que a pesar del “trámite preferente”, de que habla la Ley 1210, este es el momento en que no ha habido ninguna definición sobre el paro judicial realizado el mes de Octubre.

La ausencia de una Ley que desarrolle el artículo 56 de la constitución, no impide que los jueces tengan hoy elementos claros para juzgar la legalidad de una suspensión de actividades: los principios generales establecidos en la Constitución, y las condiciones para el desarrollo de una huelga contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo. Algunos elementos podrían ser los siguientes:

1) El derecho de huelga no podría estar por encima de los derechos fundamentales de nadie consagrados en la Constitución. Una huelga en un acueducto o en el único hospital de una ciudad no podría ser aceptada por los jueces, porque atentaría contra el derecho a la vida.
2) Sería ilegal una huelga que viole las normas del Código Sustantivo del Trabajo sobre la democracia en su aprobación, incluida la norma sobre votación secreta por la mayoría de los trabajadores, y la obligación de abandonar el lugar de trabajo.
3) No podría aceptarse una huelga en personas que tienen poder: el presidente y sus ministros, los parlamentarios, los magistrados de las altas cortes, las fuerzas militares y de policía, etc.

Por otra parte, la sociedad puede dar pasos importantes para disminuir las posibilidades de ocurrencia de conflictos laborales en el sector público. Uno de ellos es la expedición de la Ley que reglamente el artículo 56 de la constitución. Otros avances podrían ser los siguientes:

- Definición clara de los derechos de los servidores públicos. Ello contribuirá a evitar expectativas exageradas de estos y a que una corte pueda establecer clara y objetivamente cuándo ha habido violación de dichos derechos. Se trata de disponer de “contratos completos” con los funcionarios del estado.
- Frente a aquellos trabajadores a quienes se les prohíbe el derecho de huelga debería establecerse una compensación bajo la forma de remuneraciones aceptables y protección clara de sus derechos (ese es el sentido, por ejemplo, del esquema especial de remuneración y de retiro del personal de las fuerzas militares).
- En algunas situaciones, como también lo señala la OIT [2], sin prohibir la huelga, podría asegurarse la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios y el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones a través de la garantía de un “servicio mínimo”.
- Cuando se trate de una huelga legal en una actividad pública, las partes deben asumir su costo, como manera de inducir a una negociación responsable. El costo para el patrono (el Estado) es político: se deriva de la inconformidad ciudadana por la interrupción del servicio. El costo para los trabajadores consiste en no recibir su salario. No podría pactarse el pago de los días no trabajados en el documento de arreglo del conflicto. Ello no debe interpretarse como una sanción, es simplemente el reconocimiento de que el salario es la remuneración de un trabajo realizado.

[1] Ver por ejemplo, Gernicón, Odero y Guido, Principios de la OIT sobre el derecho de huelga. Oficina internacional del Trabajo, Ginebra, 1998. El lector interesado lo puede conseguir aquí.
[2] Op. Cit. pag 23

sábado, 7 de febrero de 2009

Un caso de abuso al consumidor

Los operadores de telefonía celular no deberían facturar a su consumidor las llamadas hechas por ellos y sobre los cuales el cliente no tiene ningún control.

Una llamada que recibí ayer de un encuestador de Movistar preguntándome por la calidad del servicio me permitió recordar un incidente que tuve el año pasado con esta empresa y que puede mostrar las debilidades de las normas sobre protección al consumidor.

A raíz de un viaje que realicé al exterior solicité activación del servicio de Roaming Internacional. A un costo del servicio de $6200 el minuto por llamada saliente y de $3000 llamada entrante, era consciente de que no podía utilizar el teléfono con la misma liberalidad con la que lo hago cuando estoy en Colombia. Este es el único caso en que existe en el país una excepción autorizada al principio “quien llama paga”.

Estando ya fuera del país, comencé, desde el día siguiente a mi llegada, a recibir llamadas insistentes de la línea de servicio al cliente de Movistar para ofrecer un plan de minutos adicionales. Al contestar la primera llamada, le pregunté al operador si sabía que estaba llamando a una línea que en estaba en servicio de Roaming Internacional, y me respondió que no debería preocuparme, que esa llamada no se cobraría. Yo no quise tomar el servicio. Durante los o días siguientes recibí constantes llamadas insistiendo en que lo tomara. Nunca antes en Colombia había sido objeto de un acoso semejante.

Al recibir en el mes siguiente la factura de servicios de la compañía operadora, me encontré con la sorpresa de que todas esas llamadas habían sido facturadas. Procedí a reclamar a la línea de servicio al cliente, y posteriormente a una de las oficinas de atención al usuario. Si bien en un primer momento las respuestas de las personas parecían ser comprensivas y favorables a mi situación, una vez ellas consultaban con alguien (con quien era imposible hablar), la respuesta que recibía era invariablemente: “las llamadas cursadas son válidas y deben ser pagadas por el usuario”.

Después de investigar por mi cuenta acerca de mis derechos como usuario procedí a formalizar el reclamo. Valga la pena señalar que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), entidad que vigila a estos operadores, no acepta reclamaciones que antes no hayan sido formuladas a la empresa.

Argumenté en ese momento que la situación planteada atentaba gravemente contra los derechos del consumidor. Un principio básico del sentido común, pero también recogido por la SIC consiste en que “no se concibe que un suscriptor deba asumir el costo por las utilizaciones de un servicio en particular, a menos que tenga el control sobre las mismas” ( resolución 16312 de Junio 12 de 2003). En este caso quien tenía el control sobre las llamadas era claramente el operador.

En respuesta a mi petición, Telefónica Móviles Colombia S.A. solo aceptó la reversión de una de las llamadas hechas, señalando que las otras que eran objeto de reclamo no habían sido generadas por la compañía.

Después de consultar con algunos amigos abogados, procedí a interponer un “Recurso de reposición y en subsidio de apelación”. Yo insistí en que tenía legítimos motivos para pensar que las llamadas objeto de reclamo y no aceptadas por Telefónica pertenecían a la compañía o a un servicio Call Center al servicio de la misma. Solicité que en la respuesta se me debería informar a mí y a la SIC ( quien resolvería el recurso de apelación) a nombre de qué suscriptor estaban activas las líneas en los días en que se produjeron las llamadas.

Argumentaba además que, de mantenerse la posición de la compañía, y en el caso de que dicha decisión fuera apoyada por las autoridades de protección al consumidor, estaríamos en la situación de que las empresas operadoras utilizarían como instrumento para aumentar su facturación el fácil expediente de hacer llamadas repetidas al cliente que se encontrara en servicio de roaming, situación que pondría al consumidor en clara desventaja.

Por fin, al cabo de unos días, recibí una curiosa respuesta. Después de resumir las comunicaciones cruzadas la firmante, analista de atención escrita de la empresa, me informaba que se había resuelto revocar en todas sus partes la comunicación anterior (que negaba mi petición) y que se realizaría un ajuste a mi favor en mi cuenta.

La historia acabó bien, porque se me restableció el derecho. Pero haciendo las cuentas, el costo de oportunidad del tiempo que gasté, en reclamos verbales y escritos, investigación, etc, calculado a partir de mi remuneración promedio, fue algo así como 20 veces el valor reclamado. A pesar de ser economista, me había comportado como un agente económico irracional. Por otra parte, en el momento del reclamo inicial, debería haber multiplicado el valor del reclamo por la probabilidad de que se resolviera a mi favor, que en todo caso era menor que uno, y comparar el valor presente de dicho beneficio esperado con el valor presente de los costos en que iba a incurrir al hacer el reclamo.

Es posible que la compañía operadora parta de la base de que la gran mayoría de reclamantes no son tan irracionales como yo, y desistan ante la primera negativa, frente a la perspectiva de tener que esperar varios minutos a que le digan algo en las líneas de atención al cliente, posteriormente hacer filas en las oficinas de atención al usuario, y preparar los textos escritos de los reclamos y recursos. ¿No es un comportamiento que debería ser desestimulado por las autoridades de regulación y de vigilancia?

A pesar de lo anterior, yo me sentía satisfecho. Había logrado restablecer mis derechos como consumidor. Además había obtenido un tema del que pudiera hablar en este blog.

Han sido víctimas los lectores de abusos parecidos por parte de las operadoras de telefonía móvil? Los invito a que los reporten en sus comentarios

domingo, 1 de febrero de 2009

La restricción vehicular y el transporte público

Los esfuerzos que la Alcaldía Mayor de Bogotá le ha solicitado a los usuarios del automóvil particular tendrían más legitimidad si vinieran acompañados de normas tendientes a combatir la sobreoferta del transporte público.

En mi anterior entrada, mencioné la importancia de que la Secretaría de Movilidad del Distrito publique los profundos estudios en que, según el alcalde Moreno, se basaron las medidas de choque tomadas por la alcaldía, incluida la extensión del Pico y Placa.

He radicado un derecho de petición ante la Secretaría de Movilidad para solicitar los referidos estudios. Quiero analizar de buena fe los diagnósticos y recomendaciones allí contemplados, y publicar aquí mis conclusiones al respecto.

No puedo sin embargo, pasar por alto la ausencia, en las disposiciones de choque, de medidas contra una de las causas principales de la congestión vehicular: la sobreoferta de vehículos de servicio público. Todo lo contrario: el paquete incluye un alivio a las restricciones que operaban sobre él, lo que agravará la congestión en las horas pico (ver al respecto el artículo de Eduardo Sarmiento)

Expertos en transporte urbano habían señalado en sus repetidos diagnósticos cómo la extinta Secretaría de Tránsito había sido capturada por los transportadores urbanos. Este fenómeno de la captura es ampliamente estudiado en la literatura de la regulación.[1] Una entidad creada inicialmente para actuar en el control de un sector específico de la economía, a través de su relación con las empresas reguladas, termina sirviendo preferencialmente los intereses de éstas. En el mejor de los casos ello se explica por la dependencia técnica que tendríán los reguladores de la información que le proporcionan las empresas. En el peor de los casos, la captura se explica simplemente por la corrupción, que incluye la financiación de las campañas políticas, a cambio de compromisos formales o informales del candidato apoyado.
La manera como se ha organizado el transporte público urbano es un ejemplo de absoluta irracionalidad económica, que solo se puede explicar por la existencia de esta captura. Las normas sobre tarifas, otorgamiento de rutas, etc. se han traducido en una inconveniente sobreoferta de buses, con los costos asociados de contaminación y congestión de vías. El Plan Maestro de Bogotá de la anterior alcaldía decía que serían suficientes 10000 buses en Bogotá, pero hoy hay casi el doble. La vigilancia de las pocas normas que defienden el interés público es débil: ni siquiera las infracciones de tránsito son debidamente cobradas.
En una época, recursos públicos se orientaban a garantizar la "reposición del parque automotor". Hoy ha sido necesario pagarles a los transportadores para que retiren o "chatarricen sus vehículos", pero ni siquiera ese componente de la tarifa ha podido ser implementado, primero porque los transportadores demandaron el decreto correspondiente, y la mayoría de empresas se negaron a traspasarle a la fiducia administradora los recursos recogidos. Una vez declarada exequible la norma por el consejo de Estado, no ha pasado nada. Ni los empresarios la han cumplido, ni la alcaldía la ha hecho cumplir.

En ninguna otra actividad económica se le paga al empresario para que retire de operación un activo que ha cumplido su vida útil. Debería ser suficiente la contabilización de la depreciación en el cálculo del ingreso gravable. Aquí hubo que sobornar a los empresarios del transporte urbano para que aceptaran el retiro de los buses viejos, pero ni siquiera con ese soborno ello ha sido posible. Tampoco se ha podido sancionar debidamente su resistencia a cumplir las normas.
Por otra parte, el sistema de remuneración de las empresas afiliadoras crea un incentivo perverso: los ingresos de estas empresas dependen, no del número de pasajeros transportados, sino de la cantidad de buses afiliados. El intento de reforma de este sistema por parte de la administración Mockus fue declarado inconstitucional, aparentemente porque contradecía una norma de carácter nacional: el Decreto 4350 de 1998. Tampoco ha sido posible reformar esta norma. La captura opera también en altos niveles. Por lo que sabemos tampoco la actual administración distrital lo ha solicitado. ¿Será que la Secretaría de Movilidad heredó los vicios de la antigua Secretaría de Tránsito?


[1] Quien primero formalizó la teoría de la captura fue J. Stigler en “The theory of economic regulation”. Bell Journal of Economics and Management Science. 2(1), pags 3-21. 1971.