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sábado, 30 de enero de 2010

La importancia estratégica en contratos públicos: un abuso de la figura

La Ley 819 de 2003, llamada también de Responsabilidad Fiscal, buscó imponer disciplina a los gobiernos en lo relacionado con el manejo de las finanzas públicas. Dentro de sus disposiciones estableció la prohibición al Consejo Nacional de Política Fiscal (CONFIS) de comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras que superen el respectivo período de gobierno. Estableció sin embargo, la excepción para aquellos proyectos de gastos de inversión que el CONPES haya declarado previamente de importancia estratégica.

Para el lector no suficiente informado, valga la pena explicar aquello de las “vigencias futuras”. El proceso de presupuesto público en Colombia es anual. Esto quiere decir que, en principio, no existe autorización para que las entidades públicas asuman compromisos de gasto que excedan el año fiscal, que, de acuerdo con la Ley 38 de 1989 (Estatuto Orgánico General del Presupuesto Nacional) está comprendido entre el 1 de enero y el 31 de Diciembre cada año.

Es obvio que existen proyectos cuya ejecución puede extenderse más allá del año fiscal, y frente a los cuales es necesario comprometer los pagos respectivos al contratista. Para ese propósito la Ley creó el concepto de “vigencias futuras”. La Ley 179 de 1994 estableció que el Consejo Nacional de Política Fiscal “podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas”, siempre y cuando se cumplan las condiciones que están claramente señaladas en dicha Ley.

Nada más tentador para un gobernante que gastar los recursos futuros, sea a través del endeudamiento, o a través de contratos que comprometan pagos que vayan más allá del período para el cual fueron elegidos. Los límites al endeudamiento a que están expuestas las entidades territoriales (Ley 387 de 1997) o el Gobierno Nacional (Ley 819 de 2003) pueden representar un freno al uso excesivo de la deuda. Para los contratos de inversión, se prohibió al CONFIS (art 10 de la Ley 179), autorizar vigencias futuras en el caso en que ellas excedan el respectivo período de gobierno. A fin de impedir que se frenara el desarrollo de importantes obras de alto interés nacional, se exceptuaron los “proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes previamente los declare de importancia estratégica”. Se trataba de buscar que estas autorizaciones fueran absolutamente excepcionales.

Pero tal como sucedió en el caso de la autorización para renegociación de contratos, de la cual hablamos en entrada anterior , también se está abusando de esta figura. Para el CONPES todo proyecto que se le presente es estratégico. Solo en el año 2009 se presentaron 19 documentos CONPES que tenían como propósito declarar de “importancia estratégica” una cantidad considerable de proyectos, algunos de ellos no suficiente cuantificados en su impacto fiscal. En ningún documento se registra que el CONPES haya negado la declaración de importancia a algún proyecto que se le haya presentado.

Llama la atención que entre los proyectos para los cuales se solicita la excepción se encuentran varias concesiones viales. La lógica de los contratos de concesión consiste en que el concesionario obtiene la remuneración a la inversión fundamentalmente a través de la explotación del activo concesionado. Si la fuente principal de la remuneración son los aportes estatales, no estamos frente a una concesión, sino frente a un típico contrato de obra pública. La única ventaja para el Gobierno, o para la entidad concesionante, frente al esquema tradicional de obra pública, en el cual el Gobierno se endeuda directamente para la financiación del proyecto, es de carácter contable: por alguna razón que desconocemos, el dinero que se compromete el Gobierno a pagar al contratista no se registra como un pasivo de la entidad pública. También en el sector público colombiano existe la “contabilidad creativa”, de la que tanto se ha abusado en otras latitudes.

domingo, 24 de enero de 2010

Preguntas al Procurador y a la Comisión Nacional de Televisión a propósito del Tercer Canal

Terminó aplazándose nuevamente el Tercer Canal. La Comisión Nacional de Televisión resolvió , ante las observaciones planteadas por la Procuraduría General de la Nación revocar el acta de apertura de adjudicación del Tercer Canal privado de televisión. Frente a la situación planteada, se me ocurre que tanto la Procuraduría General de la Nación, como la Comisión Nacional de Televisión, deberían contestar las siguientes preguntas:

Preguntas a la Procuraduría General de la Nación


1- Los escenarios sobre los cuales la banca de inversión que asesoró a la CNTV en la determinación del valor de la prórroga de la licencia para los dos canales privados hoy existentes, se basaron en que dicho canal tendría el año 2009 para realizar las inversiones necesarias, y comenzaría su transmisión a principios del 2010. Lograría en ese año una participación del 14%, que subiría el año siguiente hasta el 29,2%, proporción que se mantendría hasta el año 2019, es decir durante toda la vigencia del contrato prorrogado con los actuales operadores. Dado que con la decisión de la CNTV de suspender la adjudicación del tercer canal, los supuestos planteados en la valoración de los otros dos canales no se cumplieron, ¿ha considerado la Procuraduría General la posibilidad de solicitar una revisión del valor pagado en su momento por los adjudicatarios de los otros dos canales privados?

2- La procuraduría, apoyándose en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y en carta del 26 de Noviembre manifiesta su preocupación porque en los pliegos de condiciones del proceso no aparecen cuantificados los riesgos, en especial porque se podría estar frente a riesgos imprevisibles, imputables a la CNTV. Una situación semejante se presentó en el caso de la renovación de la licencia a los canales actuales, RCN y Caracol. La firma de Banca de Inversión había recomendado incluir en el contrato la siguiente cláusula:

“…Las partes reconocen, y así lo aceptan, que el resultado del negocio para el concesionario depende de su propia actividad comercial en un mercado de competencia, para el cual el Estado no ofrece garantía alguna de ingresos, rentabilidad o flujo de caja..”.

La firma de Banca de Inversión también recomendaba que se incluyera la siguiente clásula en el contrato:

...”Como consecuencia de lo anterior, no procederán reclamaciones del Concesionario basadas en el acaecimiento de algunos de los riesgos que fueran asumidos por el Concesionario y –consecuentemente- la Comisión Nacional de Televisión no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de los riesgos que se le asignan, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el contrato…”

A partir de esa distribución de riesgos, la firma de banca de inversión recomendó el valor de cada una de estas licencias. Sin embargo, esas recomendaciones no fueron tenidas en cuenta por la CNTV. Las cláusulas propuestas por la firmas de banca de inversión no fueron incluidas en los contratos. Más aún, al revisar el contrato, fue la CNTV la que terminó corriendo el riesgo de baja facturación, puesto que el valor de la licencia pasó a depender del recaudo en publicidad de los dos canales durante los años 2009 y 2010. Dado lo anterior, ¿va a solicitar la Procuraduría General de la Nación una investigación a quienes firmaron a nombre de la CNTV el contrato con los anteriores canales?

3- En su comunicado de prensa del día 7 de Enero, la Procuraduría manifiesta que es una exigencia legal asegurar, a través de la estructuración del pliego de condiciones y de las condiciones y de las adendas que lo modifiquen, la pluralidad de oferentes, no sólo para dar cumplimiento al principio de libre concurrencia, desde la normatividad que rige la actividad contractual del Estado, sino para asegurar la maximización de recursos perseguida por las normas especiales aplicables en materia de telecomunicaciones.

¿Considera la Procuraduría que en la adjudicación hecha por la CNTV el año anterior de los otros dos canales de televisión abierta, y en la cual no se elaboró ni siquiera un pliego de condiciones (no hubo licitación), se cumplieron los principios de libre concurrencia y se aseguró la maximización de recursos para el Estado? ¿En caso negativo, ha considerado la Procuraduría abrir investigación contra los Comisionados de la CNTV por dicha omisión?

Preguntas a la CNTV

En la carta de respuesta al Procurador de fecha 7 de Enero ustedes afirman lo siguiente:

“No es exacto, a Juicio de la Comisión, que no se haya resuelto el tema de la cuantificación de riesgos”… . “La CNTV justificó también porqué, a su juicio, la posición adoptada por ella, además de ser la correcta desde el punto de vista jurídico, es la más conveniente para el patrimonio público, pues transfiere a los concesionarios la totalidad de los riesgos previsibles, salvo dos que tienen un régimen especial en el pliego. Dicha determinación se tomó con base en las recomendaciones de los banqueros de inversión y en un análisis juicioso de los antecedentes de más de 12 años de ejecución contractual en materia de concesiones de televisión, de los cuales se desprende que las controversias que se han suscitado están relacionadas, casi exclusivamente, con temas comerciales, de mercado, o de consecuencias de regulación. Por ello la Comisión considera que una cuantificación de riesgos como la que han sugerido algunos interesados no solo no es procedente, sino que es inconveniente, pues implica la asunción de algunos de ellos- diferentes a los mencionados, que no tendría por qué asumir el Estado”.

Si la CNTV no está de acuerdo en que el Estado asuma los riesgos comerciales, porqué aceptó en los contratos con los canales RCN y Caracol que el valor de la licencia dependiera de la pauta publicitaria durante los años 2009 y 2010, asumiendo por lo tanto, en la práctica, dicho riesgos?

domingo, 17 de enero de 2010

Concesiones y renegociación de contratos

Ahora que, con la asignación de la ruta del Sol, el Gobierno aspira a recuperar el tiempo perdido en materia de infraestructura vial, hay que ponerle cuidado al tema de las renegociaciones


En diciembre pasado fue adjudicada la concesión de dos tramos de la llamada Ruta del Sol (el tercer tramo se declaró desierto). El pasado 15 de Enero se firmaron los contratos correspondientes, por un valor superior a 3 billones, que los concesionarios recibirán como peajes o como aportes del presupuesto nacional. ¿Será esa la cifra definitiva? Todo depende de si haya o no renegociaciones.

Un lector que no esté muy al tanto de las costumbres colombianas en materia de negociación y renegociación de contratos públicos podrá pensar que, una vez que se ha producido una licitación, las sumas pactadas, y las obras a realizar, no son modificables, salvo razones excepcionales de fuerza mayor. Otra cosa dice la tradición colombiana. Unos días después de adjudicada la licitación, la Cámara Colombiana de Infraestructura anunció, que ante el incremento en el precio del asfalto autorizado por el Ministerio de Minas y Energía, esta variación deberá “ser reconocida por parte de las entidades contratantes en los proyectos de construcción, rehabilitación y mantenimiento de carreteras, de tal manera que es necesario prever, cuantificar y perfeccionar las herramientas para el reconocimiento de esta variación en los contratos en ejecución”.

Ello, pese a que en la distribución de riesgos de los contratos (ver por ejemplo la página 75 de la minuta de contrato de la Ruta del Sol) , quedó claro que el concesionario debe correr con los riesgos por “…los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios (incluyendo mano de obra y servicios) para adelantar las obras de construcción”.

Ya nos habíamos referido en anteriores ocasiones a la renegociación de contratos. ( ver por ejemplo aquí) . Uno de los instrumentos más utilizados es la inclusión de obras adicionales. Como veremos, es bastante peligroso.

La ley 1150 de 2007, que modificó aspectos importantes de la Ley 80 de 1993 sobre contratación pública, le abrió enormes posibilidades a la renegociación. Su artículo 28 estableció lo siguiente: “Las concesiones sometidas a la ley 80 de 1993, actuales y futuras, no podrán adicionarse en inversiones acumuladas superiores al 60% del valor actualizado del contrato, entendido éste como la sumatoria de los recursos previstos para el pago de un contrato de concesión”. Bajo el ambiguo lenguaje prohibicionista, lo que en realidad estaba haciendo este artículo era autorizando renegociaciones hasta del 60% del valor de los contratos. El debate que sugirió esta proposición se zanjó con el requisito de que “toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes”. Posiblemente buscaron los legisladores que propusieron esta condición que estas renegociaciones fueran decididas después de que la entidad contratante demostrara, con un documento serio y altamente técnico (como acostumbraban ser en otro tiempo los documentos CONPES), y que sería de amplio conocimiento público, la justificación y conveniencia de cada proyecto a ser renegociado.

Sin embargo, en desarrollo de esta ley el Conpes, con el documento 3535 , autorizó la renegociación de 21 contratos. El documento respectivo no contiene tiene ninguna justificación técnica. Simplemente, le ordenó al Ministerio de Hacienda que antes del 31 de Julio (doce días después del Documento Conpes) , definiera los lineamientos en materia de tasas y riesgos para los 21 contratos renegociados. El 31 de Julio, efectivamente, el Ministerio de Hacienda produjo la Resolución 2080, mediante la cual adoptó una Metodología de valoración de la Tasa de capital privado para las concesiones, que están, según lo dice el texto de la misma, contenidas en los anexos “que hacen parte integrante de la presente resolución” . A pesar de hacer parte integrante, no es posible acceder a dicha metodología en la página correspondiente. No es posible por lo tanto opinar sobre ella. No se conoce por otra parte, o por lo menos no he podido ubicarlo, el documento que definiera los lineamientos en cuanto a riesgos.

Unos días después, el Gobierno reaccionó ante las críticas de los comentaristas sobre la pobreza conceptual del Documento 3535. Pero, en lugar de corregir el error exigiendo a la entidad contratante (en este caso el INCO) la justificación de las renegociaciones, optó por justificar ex – post la pobreza del concepto del CONPES. Estableció que el requisito para que el CONPES autorizara dichas renegociaciones, sería simplemente que las obras públicas concesionadas “estén incluidas dentro de las metas, planes, proyectos o programas del correspondiente Plan Nacional de Desarrollo” , y que la prórroga o adición se enmarque “dentro de las políticas de desarrollo económico y social que hubieren sido señaladas por el CONPES" (¿habrá alguna obra pública que no cumpla con estos requisitos, dada la amplitud y generalidad de los planes de desarrollo y de las políticas de desarrollo del CONPES?). El decreto establece en fín que “los demás asuntos relativos a la prórroga o adición del contrato de concesión de obra pública nacional serán de exclusiva competencia y responsabilidad de la entidad contratante”. Estos “demás asuntos” son ni más ni memos, que el monto de la renegociación, su justificación y su conveniencia, y esperaríamos, la explicación de que la prórroga o adición no genere rentas injustificadas para el concesionario. El Gobierno decidió desmontar al CONPES de las responsabilidades que le había entregado la Ley. No queda para el futuro constancia pública de la justificación de las renegociaciones.

¿Cuál es el problema con las adiciones o prórrogas? Simplemente que con ellas puede perder seriedad el proceso licitatorio. La empresa que aspire a ganarse una licitación presentando una oferta atractiva, porque está razonablemente segura que, una vez adjudicado y firmado el contrato, podrá cambiar las condiciones inicialmente pactadas.

Puede presentarse el caso de que la renegociación se justifique porque se necesitan “obras adicionales” tema del artículo 28 de la Ley 1150. Es el caso del proyecto del Aeropuerto El Dorado, en el cual, al Gobierno se le olvidó, supuestamente, incluir la demolición y construcción del terminal principal de pasajeros en el pliego de condiciones.

Podemos entender mejor el problema de las obras adicionales con un ejemplo. Supongamos que una entidad pública lanza una licitación para el adelanto de una obra. El proponente A (una firma seria) estima unos costos razonables para adelantarla en $1000 millones, y sobre base presenta su oferta. El proponente B (una firma oportunista) hace un cálculo semejante, pero gracias a sus contactos e influencias, logra la promesa de que, una vez firmado el contrato, se van a incluir obras adicionales por valor de $600 millones. Esta información, obviamente, no la tiene la firma A. El proponente B participa en la licitación exigiendo solamente $950 millones, y con ello se gana la licitación. Los costos de las obras adicionales son de $400 millones. Una vez iniciada la obra, la entidad pública (o en algunos casos la empresa contratista) solicita el adelanto de obras adicionales y pide al contratista un presupuesto para la ampliación del contrato. Puesto que no hay competencia, la firma oportunista pide $600 millones. Así las cosas, una obra total que hubiera costado, en condiciones de competencia, $1400 millones, termina constándole al Estado $1600 millones.

Pero eso no es todo, sobre los $1600 millones, es posible, adicionar o prorrogar el contrato por otros $960 millones y así sucesivamente. La Ley 1150 no dice que ello se haga una sola vez.

No es de extrañar que Colombia sea uno de los países de América Latina en donde sean más frecuentes las renegociaciones en las concesiones públicas, como lo han demostrado repetidos estudios académicos (ver un ejemplo) y en donde la iniciativa en esas renegociaciones le corresponde a las empresas. Lejos de indicar ello una supuesta flexibilidad del Estado, lo que indica es, en el mejor de los casos, su falta absoluta de planificación en las obras, o la captura de estas entidades por parte de los contratistas oportunistas. En lo que se refiere a los dos últimos año, y al amparo de las autorizaciones de la Ley 11150, el CONPES ha aprobado renegociaciones para un total de 34 contratos entre 2008 y 2009.

sábado, 9 de enero de 2010

Los datos del PIB del tercer trimestre

Después de un receso forzado en este blog por la carga de trabajo que normalmente debe tener un profesor a fines de un período académico, por un pequeño quebranto de salud, y por las vacaciones de fin de año, reanudamos hoy la publicación periódica de este blog. Hoy quiero dedicarlo a los datos que publicó el DANE sobre el comportamiento de la economía colombiana en el tercer trimestre de 2009.

Como ya lo hemos mencionado en anteriores entradas (ver aquí y aquí) yo considero que la manera correcta de estimar el comportamiento de la coyuntura es comparando los datos de cada trimestre con los del trimestre inmediatamente anterior, siempre y cuando se haga esta comparación con datos desestacionalizados, es decir aquellos que aíslan las fluctuaciones predecibles en un mismo período. Todo el mundo sabe que la producción y las ventas son superiores en el último período del año. La desestacionalización permite aislar ese efecto predecible.


Pues bien, utilizando esta metodología se aprecia, según el gráfico adjunto, que en el tercer trimestre, lejos de consolidarse la recuperación económica, hubo una desaceleración: el crecimiento anualizado pasó del 3,3% al 0,9%. Utilizando la metodología tradicional colombiana, de comparar con mismo trimestre del año anterior, se produjo una caída del 0.2%. Al comparar la dinámica de los principales componentes de demanda entre Junio del año anterior (antes de que se iniciara la crisis mundial) y Septiembre de 2009, se pueden encontrar conclusiones interesantes:

- Fue tan grande la caída registrada en el IV trimestre del 2008 (5%) que el PIB de III-2009 sigue siendo inferior al obtenido en II-2008.
- El factor que ha incidido más en la caída del PIB es la inversión. Su valor en el III-2009 es inferior en un 9% al obtenido en el II-2008. Una hipótesis: es posible que los incentivos tributarios a la adquisición de activos fijos (que hemos criticado varias veces en este blog), así como la revaluación del peso, ambos fenómenos que un empresario racional podía considerar como no sostenibles, se hayan traducido en una sobreinversión en períodos anteriores. Los empresarios anticiparon sus inversiones. Ahora se están sintiendo las consecuencias.

- Las exportaciones eran en III-2009 inferiores en un 10,2% a las registradas en II-2008. Nuestros principales clientes: Estados Unidos y Venezuela, nos están comprando menos, cada uno por diferentes razones. Es posible que el efecto Venezuela sea más agudo en el último trimestre de 2009.

- Las importaciones han caído en un 10% en el período analizado. Este fenómeno, ligado al comportamiento de la demanda interna (consumo e inversión), tiene un efecto positivo desde el punto del vista del PIB: es menor la demanda que se atiende con productos traídos del exterior.

- Hasta el trimestre anterior el gasto público había sido procíclico. Había caído en un 1% frente a los datos de II-2008. Hoy ya comienza a verse un ligero efecto anticíclico. Frente al trimestre anterior creció un 20% y frente al II-2008. un 5,8%. La sostenibilidad de una política anticíclica dependerá de la capacidad financiera del gobierno nacional y de los gobiernos locales para poder aumentar sus déficit y su endeudamiento. No se puede ser demasiado optimista en este frente.

¿Sirven las cifras del PIB?

A raíz de la publicación del informe de la Comisión Sarkosy, sobre la validez del PIB como indicador del crecimiento económico, se ha desatado una interesante polémica sobre si se justifica o no cambiar la producción de estas estadísticas de las cuentas nacionales. Ya Hugo Chávez, preocupado por las cifras de Venezuela registradas en el tercer trimestre del 2009 anunció que su país cambiaría la manera de contabilizar el crecimiento de la economía.

Es indudable que identificar el bienestar humano de un país con su nivel de producto comercializable (que es lo que mide el PIB) es inadecuado. Tan inadecuado como sería medir la felicidad de una familia por su nivel de ingresos. Pero dejar de lado el PIB sería tan absurdo como dejar de mirar los ingresos de las familias. Quiero remitir a los lectores a leer los interesantes comentarios del profesor Justin Wolfers de la universidad de Pensilvania, retomados también en una entrada del blog del New York Times, Freakonomics bajo el título “En defensa del PIB”. He aquí los puntos principales expuestos por el profesor Wolfers:

a) es indudable que la medición del PIB tiene problemas, y en eso coincide con el informe Sarkozy. El PIB puede crecer así las familias se estén desintegrando o esté aumentando la polución. Si la gente deja de trabajar para oler las rosas, o disfrutar más tiempo con los amigos, cae el PIB.

b) en la práctica, así como los ingresos son importantes para una familia, también lo es el PIB para una economía. Los países con más alto nivel de PIB per capita tienen gente más feliz. Si usted vive en un país con un alto PIB per capita, es menos probable que sienta dolor, depresión o aburrimiento. Existe una amplia correlación entre los niveles de bienestar subjetivo y el PIB per capita (el paper correspondiente puede consultarse aquí)


Colombia, como se sabe, es un caso aparte. Nos encontramos en los niveles más altos de bienestar subjetivo en el mundo, medido por la base de datos mundial sobre felicidad, pese a que estamos en un nivel medio de ingreso per capita. Las razones de esta situación ameritan un estudio detenido. ¿Quieren los lectores adelantar algunas hipótesis?