Comparta este contenido

Share/Save/Bookmark

sábado, 28 de agosto de 2010

Los contratos de estabilidad jurídica: nuevos absurdos

En entradas anteriores (ver aquí) habíamos señalado algunos absurdos derivados de los contratos de estabilidad jurídica firmados entre el Gobierno anterior y algunas empresas, al amparo de la Ley 964 de 2005, reglamentada posteriormente por el gobierno. Para no repetir los argumentos, remito al lector a estas entradas;
http://franciscoazuero.blogspot.com/2009/10/novedades-sobre-los-contratos-de.html
Pero no se ha dicho todo. No deja uno de sorprenderse cada vez que consulta los contratos firmados recientemente, de la falta completa de sentido común, o de defensa del interés público, con el que han actuado los funcionarios gubernamentales que han negociado estos contratos.
Adjunto van algunas de las sorpresas con las que me he encontrado recientemente:

Contratos públicos
Cuando un contratista presenta una oferta a una licitación pública, sea para una construcción, una concesión o para el adelanto de un proyecto de infraestructura, se obliga, en caso de ser favorecido por la licitación, al adelanto de la obra, en las condiciones pactadas en los pliegos y en la oferta. Si la estabilidad jurídica no estaba en los pliegos, el contratista no debería tener ningún derecho a exigirla. Se supone que el contratista se presenta con las normas vigentes, y con los riesgos normales que enfrenta cualquier inversionista en Colombia, que incluye la probabilidad de cambio en las normas. De hecho, esta consideración está explícitamente calculada en el riesgo país, que sirve para determinar la rentabilidad ( o tasa de descuento según el caso) en los proyectos adelantados por el sector privado.
No podría por lo tanto un inversionista condicionar la firma de un contrato de concesión o de obra pública, o el adelanto de una inversión, en el caso de que estos contratos ya estén firmados, a que el gobierno le reconozca mediante otro contrato la estabilidad jurídica. Si el Gobierno acepta esta solicitud estaría contrariando un principio básico que supuestamente inspiró la Ley 963: el CEJ debería estimular inversión que de otras maneras no se realizaría.

Sin embargo, por lo menos en dos casos, se ha protegido con la estabilidad jurídica a contratistas públicos. En el primer contrato, firmado con PISA , para la construcción de la segunda calzada entre la Paila y la Victoria, se le aplicó a las inversiones derivadas de un contrato de concesión firmado en 1993 con la Gobernación del Valle, renegociado en el 2006. Ya estaban por lo tanto corriendo las obligaciones. El contrato se firmó el 15 de Septiembre de 2009. Y se aplica de allí en adelante a todas los ingresos que genere esta empresa, independientemente de que estén ligados o no a la concesión respectiva.
Por otra parte, en el año 2008, el Ministerio de Minas y Energía adelantó el proceso de subastas de energía en firme. Entre los proyectos favorecidos se encuentra la hidroeléctrica de Sogamoso, que debe generar 800 MW de energía ( ver aquí) . No podía por lo tanto Isagen condicionar la continuación del desarrollo de la obra a la firma de un contrato de estabilidad jurídica. Sin embargo, en el contrato firmado el día 4 de junio de 2010, se establece claramente, que la estabilidad en las normas jurídicas es determinante para la decisión de invertir. Como en el caso anterior, Isagen no podía decidir “no invertir”, so pena de violar las obligaciones en que incurrió cuando aceptó participar en la subasta de generación de energía en firme. Los funcionarios gubernamentales no podían aceptar esta argumentación.

Impuesto al patrimonio

En Julio de 2009 el Gobierno estaba en vísperas de presentar el proyecto de ley que estableció la prolongación de la vigencia del impuesto al patrimonio. Tal vez teniendo en cuenta esta consideración el Comité de Estabilidad Jurídica (encargado de aprobar los contratos) aprobó como criterio que no serían "estabilizadas las disposiciones sobre impuestos temporales o que graven el patrimonio" (ver aquí). Pues bien, en los contratos firmados con Suratep,
Suramericana de Seguros de vida, y Suramericana de seguros, se acordó aceptar con estas compañías la estabilidad del artículo 292 del Estatuto Tributario, que establecía la vigencia de este impuesto solo hasta el 2010. Estos contratos se firmaron el 10 de Julio del 2009, apenas 4 días después de que el comité hubiera aprobado sus famosos criterios. Como se sabe, la Ley 1370 del 2009 prolongó la vigencia del impuesto al patrimonio hasta el año gravable 2011. Las empresas que firmaron este contrato no pagarán el impuesto.
La retención: ¿es objeto de estabilidad?

Al leer el contrato con Isagen, se menciona que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en concepto emitido el 17 de marzo de 2010, “reiteró” ( o sea que ya lo había manifestado anteriormente) que las normas sobre retención en la fuente “ no son susceptibles de la garantía de la estabilidad jurídica". Lo mismo se plantea en el considerando 13 del contrato firmado con Nicolukas S.A.
Sin embargo, se han aceptado en otros contratos la estabilidad de normas sobre retención.
Ejemplo de ello la gran mayoría de los contratos firmados anteriormente, y aún después de conocido el concepto “reiterado de la DIAN". El contrato con inversiones Nouvelle firmado el 22 de Junio de 2010, contempla dentro de las normas "estabilizadas" varias disposiciones sobre retención. A cada uno un trato diferente: una violación clara de las disposiciones sobre neutralidad y transparencia que rigen la acción de los funcionarios públicos.

El nuevo gobierno ha anunciado su propósito de modernizar el régimen tributario colombiano. Una de las mayores dificultades que tendrá para ello será enfrentar el galimatías que significa que 56 grandes contribuyentes tendrán regímentes diferentes cada uno, en los terrenos tributarios, comerciales (código de comecio), regulatorios (normas de servicios públicos) y aduaneros. Todo ese tipo de disposiciones ha sido objeto de "Estabilidad Juridica". El paquete de reformas que presente se verá seriamente debilitado. Se está proponiendo, por ejemplo 1, reducir los impuestos a la renta de las empresas y en consonancia con lo anterior, gravar los dividendos recibidos por los accionistas, de tal manera que la tributación total sobre las utilidades siga siendo la misma, y pueda el Gobierno cumplir su promesa electoral de no subir impuestos.
Pues bien, los negociadores por parte del gobierno aceptaron en la mayoría de estos contratos que estas compensaciones no podían operar: la empresa que haya firmado un contrato de estabilidad jurídica verá reducida la tarifa para sus utilidades, pero continuará la exención para sus inversionistas, a no ser claro que la norma, en aras del principio de equidad tributaria, eximiera de la reducción en la tarifa a aquellas empresas en cuyos contratos de estabilidad jurídica se hubiera protegida los dividendos como renta exenta (¿qué opinarán los abogados de esta propuesta?.
Lejos de ser disciminatoria, esta norma tendría un pleno sentido de equidad tributaria, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 363 de la Constitución. Es hora de que el régimen tributario gane en transparencia y claridad, y deje de ser un instrumento de "búsqueda de rentas".
1_ Ver: Guillermo Perry. Hacia una reforma tributaria estructural. Fedesarrollo, 2010.

sábado, 21 de agosto de 2010

Las regalías, ¿qué hacer con ellas?

El gobierno nacional ya anunció su voluntad de presentar un proyecto de ley para reformar de una manera profunda el régimen de regalías existente hoy en Colombia. En el momento de escribir estas notas, aparte del discurso presidencial del 20 de agosto y de algunas declaraciones del director de Planeación Nacional , no se conocen mayores detalles del sentido de la reforma propuesta.

Es obvio que las propuestas van a levantar polvareda. Los políticos de las regiones que supuestamente van a verse afectadas van a acusar la propuesta de centralista y se comenzará a hablar de un supuesto raponazo a las regiones productoras, como ya efectivamente se han hecho. ¿Cómo debatir de manera no apasionada sobre una iniciativa de esta naturaleza? A continuación se plantean algunas ideas sobre el tema.

La constitución colombiana establece la propiedad del estado sobre el subsuelo. Es necesario que esos recursos se exploten, lo cual debe traducirse en unas reglas de participación que estimulen la inversión en exploración y en explotación. Pero también es necesario que la sociedad sea compensada por el agotamiento de su recurso. Esa compensación por agotamiento constituye la justificación teórica para la existencia de las regalías. Podría también diseñarse un esquema más simple: impuestos sobre las renta más altos para las compañías extractoras. El efecto sería el mismo.

Existen otro tipo de pagos asociados a la utilización de estos recursos, destinados a subsanar a las regiones afectadas por las externalidades negativas generadas por el impacto ambiental, el transporte, y otros efectos negativos, de orden social o cultural, que pueden derivarse de la explotación del recurso. Puede haber varias maneras de enfrentar este problema: una reglamentación estricta, acompañada de la respectiva vigilancia, para que estos efectos no se produzcan (normas por ejemplo, sobre el transporte y el embarque de carbón y de petróleo), o el acuerdo de compensaciones monetarias que debe pagar la compañía explotadora, y cuyos beneficiarios sean los habitantes de las regiones o municipios afectados. En este caso es claro que el órgano estatal receptor de ellas deben ser estas colectivades territoriales.

La misma consideración no se aplica necesariamente para las regalías. ¿A qué tipo de gasto deben orientarse? Una pregunta equivalente: ¿qué nivel de gobierno, nacional, departamental o municipal debe ser el receptor de esos recursos? La respuesta a esta pregunta no tiene respuesta en el terreno de la técnica fiscal. Es una respuesta política, en el mejor sentido del término: la sociedad, a través de la discusión política, y por lo canales institucionales destinados para ellos (los parlamentos) son los que deben decidir en qué se gastan los recursos del Estado.

La lógica indicaría que la mejor utilización de las regalías debería ser aquella que apunte a crear condiciones de desarrollo futuro de la sociedad, precisamente para que no se produzca la famosa “maldición de los recursos naturales” de que hablan algunos autores1, consistente en que los países que se han beneficiado inicialmente con un ingreso extraordinario por el descubrimiento de esos recursos, terminan con tasas de crecimiento inferiores al resto de países.

La inversión pública en infraestructura, la construcción de capital humano a través de la salud y la educación, o el ahorro (una figura equivalente desde el punto de vista financiero es el pago de deuda) para el futuro, pueden aparecer como los candidatos naturales para este tipo de gasto. Pero ello no resuelve el problema de los niveles de gobierno que deben responsabilizarse por su asignación y administración.

La respuesta no puede darse sin mirar el conjunto de las finanzas públicas. El gasto público puede tener diferentes categorías: gastos de naturaleza local (infraestructura local) o gastos de naturaleza nacional (gastos de defensa y seguridad, relaciones exteriores). Cómo se distribuyen estos gastos entre los niveles de gobierno es también una decisión política: la sociedad debe escoger cuáles son sus prioridades.

Existen también gastos que pueden desarrollarse en cabeza de cualquier nivel de gobierno: la educación y la salud pueden tener grados diversos de centralización o de descentralización en la ejecución. Un programa de vacunación pública puede ser de naturaleza nacional o municipal. Un sistema de aseguramiento social en salud puede diseñarse de tal manera que todos los habitantes de un país pertenezcan a un sistema centralizado de aseguradoras nacionales ( lo cual exigiría una concentración de recursos) o bien puede establecerse de tal manera que el servicio de aseguramiento se preste por parte de entidades de naturaleza local. Según el esquema de salud por el que se opte, cualquiera de los dos sistemas puede ser válido.

En muchos países el ejercicio natural de discusión de la asignación de los recursos públicos es el presupuesto anual que debe ser aprobado por el órgano legislativo. Ello le otorga una enorme flexibilidad a los gobiernos y a los congresos para responder a las necesidades cambiantes de la sociedad, pero en un país con débiles instituciones, ello puede ser un problema. La racionalidad social en la utilización de los recursos provenientes de las regalías (ahorrar e invertir para el futuro) puede contrastar con la racionalidad de los políticos, a quienes les interesa maximizar el monto de los dineros manejados por ellos. Un proyecto que solo produzca beneficios en el largo plazo, como el prepago de deuda, que beneficia a las próximas generaciones, puede no llamar la atención de un político preocupado simplemente por la próxima elección.

Por lo anterior, la Constitución y las leyes en Colombia han buscado señalar de una manera muy precisa la destinación de la gran mayoría de los recursos públicos, aun cuando existe consciencia en los medios académicos que ellos le ha quitado flexibilidad al presupuesto nacional (más del 90% del ingresos corrientes del gobierno central está atada de antemano), y explica una tendencia natural hacia el aumento del déficit: nuevos planes y programas deben financiarse con recursos adicionales, y los más fáciles de conseguir , por lo menos en condiciones normales, son los correspondientes al endeudamiento.

Y aquí viene entonces la discusión sobre las regalías. Si ellas deben ser manejadas por el Gobierno Central, por las regiones, los departamentos o los municipios, es entonces una decisión fundamentalmente política, que está atada al tipo de bienes públicos que la sociedad quiere que su estado produzca.

Vale la pena mirar algo sobre la asignación del gasto público en los últimos años en Colombia. Según mis cuentas (apoyado en cifras fiscales proporcionadas por el Banco de la República y por el Confis y en las cuentas nacionales del DANE), el gasto público pasó a ser del 17,8% del PIB en 1990 al 29% en el 2009. El mayor crecimiento se dio en el gasto manejado por las entidades territoriales (departamentos y municipios) cuya participación con relación al PIB más que se duplicó, al pasar del 4.2% al 8,8%. El peso de los recursos públicos manejados por las entidades territoriales pasó entonces del 23,5% al 30%.

La sociedad colombiana tomó en estos años la decisión de privilegiar el papel de los departamentos y de los municipios en la provisión de bienes públicos. Si se prevé un crecimiento importante en las regalías en los próximos años, como consecuencia de un auge en la explotación minera, esta tendencia se concentraría. ¿Es conveniente que ella se presente? Planteo algunas reflexiones al respecto, a partir de las funciones económicas del Estado, tal como están definidas en cualquier texto básico de finanzas públicas: producción de bienes públicos, redistribución de ingresos, y estabilización macroeconómica.

Con relación a la primera de estas funciones, el tipo de bienes públicos que la sociedad demande determinará también el nivel de gobierno que se haga responsable de su provisión. Obras de infraestructura local deberán ser adelantadas por las colectividades territoriales, mientras que carreteras o autopistas nacionales le corresponden al gobierno nacional. 2
Una consideración importante que debe hacer la sociedad colombiana de manera inmediata tiene que ver con los recursos destinados a la salud, especialmente por lo retos que la sentencia 760 de la Corte Constitucional le impuso al Gobierno Nacional. La ley 100 estableció que la ejecución del régimen subsidiado le correspondía a los municipios. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en un estado federal (por ejemplo, en los Estados Unidos, donde la recién aprobada reforma al sistema de salud le dejó una amplia iniciativa a los Estados en la implantación del sistema, lo cual puede conducir a esquemas distintos de aseguramiento), las pautas de seguridad social en salud son nacionales. Tanto la Ley 1122 del 2007 como sucesivas reglamentaciones gubernamentales han buscado que, ante la notoria desviación o ineficacia en la asignación de recursos, los municipios estén obligados a destinar los ingresos correspondientes al Sistema General de Participaciones y otras rentas de la salud, hacia el aseguramiento efectivo de los habitantes y hacia el pago de las deudas que se generan por este concepto. Vale la pena hacerse la pregunta si no es hora de avanzar hacia un régimen subsidiado realmente nacional de salud, en el cual operen más claramente la ventajas de la ley de los grandes números, lo cual exigiría una concentración de estos recursos en entidades ejecutoras de naturaleza nacional.

Con relación a la redistribución de ingresos, puede existir una redistribución de carácter regional o una de carácter personal. Una tributación progresiva y un gasto social focalizado efectivamente en los más pobres puede ser la manera más efectiva de avanzar en esa redistribución. Es posible que en ese proceso de redistribución los departamentos y municipios puedan desempeñar un papel importante, porque muchos proyecto sociales son por excelencia de naturaleza local. Pero es también posible que una redistribución regional llevada al extremo puede causar efectos indeseables: que los pobres de regiones identificadas como ricas terminen beneficiando a ricos de regiones pobres3 . Los trabajos que ha adelantado Salomón Kalmanovitz sobre distribución de impuestos y de gastos entre regiones y ciudades del país hacen pensar que este fenómeno se esté dando efectivamente en Colombia. Una concentración de las regalías en los municipios productores de los recursos naturales no apunta definitivamente hacia una real redistribución del ingreso.

Pasemos en fin, al papel de las finanzas públicas como estabilizadoras del ciclo económico. Ello tiene dos manifestaciones: una fiscal y otra cambiaria. Con relación a la política fiscal, se trata de ahorrar en épocas buenas (genera superávit fiscales) para poder gastar en épocas malas (generar déficit). Solo de esta manera la política anticíclica puede tener sostenibilidad financiera. Pero es necesario obligar a los gobiernos a ello. Quien puede ser sujeto de esta obligación, es claramente el gobierno nacional, como lo propone la iniciativa presentada recientemente sobre la regla fiscal.

En lo que tiene que ver con la tasa de cambio, una buena parte de la “maldición de los recursos naturales” tiene que ver con la llamada enfermedad holandesa. Una revaluación en la tasa de cambio ligada a un auge exportador transitorio en los recursos naturales destruye la capacidad competitiva de los otros productores de bienes transables. La solución, nuevamente consiste en no monetizar todo los recursos provenientes de las regalías asociadas a estos recursos, sino en dejarlos en el exterior o destinarlas al pago de la deuda externa. Ello exige por lo menos, una acción coordinada a nivel nacional.

Las consideraciones anteriores llevan a pensar que es conveniente que el equilibrio nación-región en la distribución de las regalías adicionales que se generen como producto del auge minero se restablezca a favor de la Nación.

Una consideración adicional que no tiene que ver con la distribución, sino con el monto de estos ingresos. Hoy en día el porcentaje de las regalía en fijo, dependiendo de la naturaleza del recurso. ¿No debería el Estado subastar el derecho temporal a la explotación de una yacimiento entre varios proponentes, y asignarlo a aquél que esté dispuesto a pagar un monto mayor de regalías? Ello acabaría con la antipática costumbre de las prolongaciones automáticas que hoy se presentan cada vez que se vence el término de una concesión minera, podría aumentar los recursos provenientes de las regalías, y generar una sana competencia entre las firmas que aspiren a explotar el recurso.


1-Por ejemplo, Sachs, J y Warner A, (2001) , The curse of natural ressources. European Economic Review. Vol 45. Pp- 435-446.
2-Vale la pena señalar que una proporción que sospechamos importante (la desagregación de las cifras fiscales por lo menos tal cual están consignadas en documentos públicos no permite por ahora confirmar esta hipótesis) de los gastos del Gobierno Nacional se orienta en Colombia hacia gastos de naturaleza local. Valga la pena señalar como ejemplo los aportes para obras de acueducto y alcantarillado y la ejecución reciente del plan 2050 de carreteras adelantado por el Ministerio de Transporte, pese a que se había establecido previamente que las carreteras departamentales y municipales eran responsabilidad de esas colectividades.
3- Efecto Hood-Robin se llama a este fenómeno, por que hace exactamente lo contrario de lo que hacía el famoso héroe : quitarle a los ricos para darle a los pobres