El comunicado de prensa de la Corte Constitucional sobre la Ley Estatutaria de la Salud deja profundas inquietudes sobre la sostenibilidad del sistema de seguridad social colombiano
En un comunicado de prensa, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la
constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria, “por medio del cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Lo deseable normalmente sería que la Corte se pronunciara
como espera que hagan siempre los jueces, a través de fallos. Pero por ahora,
debemos conformarnos con lo que tenemos a mano.
Como lo hemos señalado en otras entradas de este blog el problema financiero en el sistema de seguridad social en salud
surgió por el crecimiento en los tratamientos y medicamentos no contemplados en
el Plan Obligatorio en Salud (POS), primero por decisión de jueces al atender
fallos de tutela y , con posterioridad a la sentencia T-760 de la Corte
Constitucional, por las actuaciones de los Comités Técnico Científicos de las
EPS. Las cuentas por cobrar que las EPS acumularon en el Fosyga se tradujeron
en una interrupción en los flujos de recursos en el sistema, que terminaron
afectando las finanzas de hospitales y clínicas.
En repetidas ocasiones, varios analistas, incluido el
suscrito, hemos insistido en la absoluta necesidad de que las decisiones de
gasto en salud tengan en cuenta principios económicos fundamentales. Sin
embargo, es común en algunos medios políticos, periodísticos e incluso
académicos, que cuando se discuten los temas relacionados con el derecho a la
salud, se parta de la base de que no es conveniente ni correcto aplicarle a
estos temas este tipo de racionalidad. El hecho de que la salud sea un derecho
social reconocido en la Constitución, se argumenta, se opone a cualquier
consideración económica.
Pero recordemos que la economía se ocupa de la manera como
la sociedad se organiza para administrar recursos escasos. El tiempo de los
médicos y enfermeras, los medicamentos, y los equipos e instalaciones médicas
son escasos. El personal que está vinculado a cualquier servicio de prestación
de salud no trabaja gratis, su esfuerzo y tiempo debe ser remunerado. La misma
consideración vale para los proveedores y comercializadores de medicamentos y de
dispositivos médicos, para las empresas que asumen riesgos relacionados con la
salud (EPS y empresas de medicina prepaga) y para los funcionarios del
Ministerio de Salud o de las secretarías departamentales y municipales de
salud.
Otra cosa es que se llegue a la conclusión (que yo comparto
plenamente) de que un mercado absolutamente libre no constituye la mejor
solución para asegurar una adecuada provisión de bienes y servicios de salud a los miembros de
la sociedad. En ese caso se necesita una intervención estatal destinada a
superar las imperfecciones del mercado, pero el problema de la escasez no
desaparece.
La manera como se trata de conciliar entre las necesidades
sociales y las disponibilidades de recursos públicos en las democracias es a
través de los ejercicios presupuestales que se realizan anualmente en los
congresos. Allí se debe tomar la
decisión sobre qué gastos cubrir y
cuales no cubrir.
Se supone por lo tanto que el sistema de salud, como
cualquier otro campo de acción del estado (justicia, movilidad, defensa y
seguridad, programas de atención a población vulnerable, subsidios agrícolas,
etc), debe actuar dentro de unas restricciones presupuestales. Si la sociedad
quiere ampliar el esfuerzo en alguno de estos campos debería ello manifestarse
en el esfuerzo presupuestal correspondiente, lo cual supone, o bien una
reorientación de los gastos, o bien la consecución de recursos adicionales. Es
el Congreso de la República el que debe discutir la composición de los gastos,
y la fuente de los recursos para atender las diversas necesidades que
identifique como prioritarias para la acción del Estado. Ese el sentido de la
discusión legislativa del presupuesto público y
de la estructura tributaria. Por ello los principios básicos de hacienda
pública de cualquier democracia moderna: solo los órganos representativos
pueden decretar impuestos (no tax
without representation); no puede haber gasto que no tenga soporte legal; el
monto máximo de gasto es el contemplado en los presupuestos; la capacidad de
endeudamiento de los gobiernos debe estar fijada también por los parlamentos,
para asegurar la sostenibilidad de las finanzas públicas. Ese es el sentido también de la sostenibilidad fiscal ahora consagrada en nuestra Constitución.
En el caso de la salud la tutela, y posteriormente los
comités técnico-científicos, terminaron otorgando autorización ilimitada de gasto a
funcionarios públicos o privados, violando los principios generales de equilibrio fiscal y de sostenibilidad financiera, que
en el caso de la salud estaban expresos también en la ley 100[1].
Siempre se nos argumentó, por parte de los constitucionalistas, que mientras no
existiera una ley estatutaria en salud, no podría regularse la tutela ni
señalarse límites expresos en el alcance del derecho a la salud, por cuanto, según el artículo 152
de la Constitución, solo este tipo de ley podría “regular los derechos y deberes fundamentales
de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.
Necesitábamos entonces, supuestamente, una Ley Estatutaria para establecer
límites a la acción de los jueces o de los comités técnico-científicos. Desafortunadamente,
creemos que ni el texto de la ley ni el fallo de la corte apuntan a frenar esta
situación y a defender por lo tanto la sostenibilidad financiera del sistema.
Señalemos, como ejemplo, algunos artículos de la ley y algunos pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre la misma:
Oportunidad de los
servicios.
Dice la Ley,
e) Oportunidad. La prestación de los servicios y
tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin
dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas;
Dice la Corte en su comunicado:
… el principio
de sostenibilidad se declaró exequible,
pero proscribió por vía de inexequibilidad las expresiones “que se requieran con necesidad”, y “que puedan agravar las condiciones de salud
de las personas”, pues implicaban una restricción al goce del derecho..
Según la Corte, no es constitucional exigir que un
tratamiento proporcionado por el régimen de seguridad social sea necesario.
Como lo contrario de necesario es innecesario, la Corte ha autorizado o incluso
obligado, a que se den tratamientos o medicamentos innecesarios. Ojalá esté yo
equivocado en esta interpretación.
Con relación a la disponibilidad de los servicios es
necesario señalar que existen limitaciones objetivas que impiden que
determinados procedimientos puedan ser otorgados con la oportunidad que todos
quisiéramos, y que están relacionados con la oferta de servicios de salud. Si
hay escasez de especialistas en una determinada rama de la medicina, y existe
una amplia demanda por esos servicios, la única alternativa posible mientras se
atiende estructuralmente el problema, por ejemplo mediante la ampliación de la
oferta de especialistas, es la cola o el tiempo de espera. Lo mismo puede pasar
con los trasplantes, en los cuales solo la disponibilidad de órganos determina
la oportunidad de atención. En cualquier país en que el sistema de seguridad
social actúa como financiador o proveedor principal de los servicios médicos,
es inevitable que ser presenten colas en la atención. Para ilustrar lo anterior
invito al lector a mirar los tiempos de espera en los principales países
desarrollados, en este sitio de la OCDE. Los países que se caracterizan por
tener sistemas fuertes de seguridad social en salud tienen inevitablemete
tiempos de espera más largos.
Si un juez ordena que una EPS o IPS le dé una atención
preferencial a un paciente, está permitiendo que se cuele en la fila, violando
los derechos de los pacientes que estaban antes[2].
Se esperaba que esta violación de los derechos de las mayorías quedara
proscrita en la ley estatutaria. Todo lo contrario, parece que estas prácticas quedan
legitimadas, castigando a los pacientes que están en espera y que no
solicitaron el tratamiento privilegiado.
Obviamente, es de esperarse que el
personal médico tenga criterio para decidir sobre la urgencia de atención a un
paciente. Así funciona el “triage” en un servicio de urgencias. Pero es ese personal
médico el que debe tomar esas decisiones,
y no un juez que no tiene ninguna información sobre las disponibilidades
de la oferta de servicios ni sobre la urgencia de atención de los pacientes que
está sacrificando con su decisión.
Sostenibilidad fiscal
El acto legislativo 3 de 2011 estableció en la Constitución
Colombiana el principio de sostenibilidad fiscal. Dice el artículo primero de dicho acto que este principio debe fungir como instrumento
para alcanzar progresivamente los objetivos del Estado Social de Derecho.
Tal vez valga la pena recordar la importancia de una
provisión de esta naturaleza. Los gobernantes tienen la inevitable tentación de
privilegiar el gasto presente sobre el gasto futuro. Es más rentable
políticamente inaugurar obras, contratar burocracia o apoyar programas sociales
de distinta naturaleza comprometiendo los recursos futuros del estado, a través
de un endeudamiento excesivo o de
operaciones inflacionarias (préstamos del banco central). Este tipo de
prácticas se traduce en que el futuro los programas de gasto deban ser
recortados, por simple imposibilidad de financiarlos (ejemplos reciente de
España y de Grecia). Un exceso de gasto presente significa entonces sacrificar
a las futuras generaciones, que no podrán disfrutar de los mismos beneficios
que las actuales.
Digámoslo claramente: el marco de sostenibilidad fiscal con
el que se deben tomar las decisiones sobre ingresos y gastos públicos es el
instrumento por excelencia para proteger los derechos de las futuras
generaciones. Como tal, es altamente progresivo desde el punto de vista social
La Ley Estatutaria, tal como fue aprobada por el Congreso,
estableció el principio de sostenibilidad (literal i, artículo 6).en los
siguientes términos:
El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los
recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas
constitucionales de sostenibilidad fiscal;
La Corte señaló
que esto no puede ser un principio, sino un “criterio orientador”. Valga la pena añalar que el acto legislativo no 3 del 2011 tiene como título "por el cual se regula el principio de la sostenibilidad fiscal". ¿Estárá la Corte declarando inconstitucional dicho título?
Por otra parte, no entendemos
qué quiso decir la Corte con esto. La definición de la Real Academia de “principio”
más apropiada para el contexto de que se
habla, sería la según la que se refiere a
“norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta”. Esperemos
que no sea que los funcionarios públicos (ministros, jueces, secretarios de
salud), o los agentes privados que toman decisiones sobre gasto en salud, pueden
abstenerse en el futuro de tener en cuenta los recursos disponibles como límite objetivo que
rija su conducta.
Integralidad
Dice el texto del
proyecto lo siguiente.
Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud
deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la
enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud,
del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un
servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o
tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende
todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la
necesidad específica de salud diagnosticada.
Parágrafo. Para efectos del presente artículo se entiende por tecnología
o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el
cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de
carácter individual que no estén directamente relacionados con el tratamiento y
cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en
caso de que no existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los
destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco
de las políticas sociales del Estado.
La Corte lo
consideró exequible, pero advirtió que el inciso segundo no podría dar lugar a
restricciones “indeterminadas” del derecho fundamental a la salud. Advirtió que
las exclusiones de la prestación del servicio deben ser taxativas. Con relación
al parágrafo, señaló que el concepto de “vinculación directa” establecía un
elemento restrictivo que condicionaba la inclusión o exclusión de la prestación
del servicio.
El tema de la
integralidad tiene sus complejidades. Es claro que un tratamiento médico, por
ejemplo una cirugía exige que el sistema financie, además de los honorarios de
los médicos, los del anestesiólogo, los derechos de sala, los medicamentos
adicionales que se requieren, así como los gastos de hospitalización, incluido
el pago de la habitación y la alimentación de paciente en la clínica. Pero es
necesario, obviamente, ponerle un límite al tipo de gasto que está relacionado
con el tratamiento, y por ello es apenas lógico la utilización de la expresión “directamente
relacionados” en una ley estatutaria. Se
esperaría que la sindéresis de quienes legislen al respecto, sea en leyes
ordinarias, decretos o resoluciones sobre contenido del POS sean lo
suficientemente lógicas para entender que está relacionado y qué no con el
tratamiento.
Lo anterior,
porque se han presentado casos de abusos en el derecho a la tutela en las
cuales se ha solicitado, y algunos jueces lo han concedido, gastos de transporte
aéreo y de alojamiento para varios
acompañantes del paciente, cuando éste debe ser trasladado para un tratamiento;
construcción de rampas o de ascensores en el domicilio del paciente, etc. Este
tipo de gastos no deberían ser autorizados, ni en el POS ni mediante tutelas,
pues disminuirían el monto disponible para atender otros tratamientos necesarios
para el resto de afiliados al sistema.
Parece que los
magistrados aspiraban a que si la Ley Estatutaria quisiera excluir gastos no
relacionados directamente con el tratamiento debería haber sido explícita en
señalar la lista de exclusiones.
Dado que a la Corte
no le gustó que la limitación se hiciera por vía negativa (no relacionados
directamente) quise hacer un ejercicio simple de cómo sería un artículo que
excluyera explícitamente lo no relacionado.
Este es el
resultado de mi esfuerzo:
Artículo XXX- Exclúyanse del sistema de seguridad social y por lo tanto
de la posibilidad de financiarlos con cargo a sus recursos los siguientes
gastos:
a) Los
relacionados con el transporte del paciente urbano del paciente, salvo en los
cuales hayan sido necesarios los servicios de ambulancia.
b) Los gastos
de transporte a otra ciudad de un número superior de 2 familiares
c)
Los gastos de transporte de cualquier persona que
no tenga relación inferior al segundo grado de consanguinidad o de afinidad con
el paciente.
d) Los gastos
de alimentación de los familiares del paciente, tanto dentro como fuera de las
instalaciones de la institución prestadora de salud.
e) Los gastos
de alojamiento
f)
Los gastos de vestuario…
g) Los gastos
de esparcimiento…
h) La habilitación
física del domicilio o sitio de vivienda del paciente
i)
lxxx
j)
xxx
k)
xxx
Invito a los
lectores a que utilicen toda su imaginación para concluir este artículo con la lista de gastos no relacionados . Yo
me rendí.
Razonabilidad de los tratamientos
Dice la Ley:
Art 10. Las
personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación de los
servicios de salud:
q) Agotar las posibilidades razonables de
tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad.
La Corte consideró
que la expresión “razonables” fungía como restricción indeterminada, pues no se
señaló por el legislador ningún elemento
que la hiciese determinable y tachó esta expresión de la Ley. Igualmente,
consideró que la expresión “tratamiento efectivo”, también fue tachada, “pues
no resultaba admisible definir la efectividad de un procedimiento sin haberlo
practicado”.
La citada Real
Academia de la Lengua define “razonable” como conforme a la razón, es decir,
producto del raciocinio. Es claro que
existen posibilidades razonables e irrazonables en el tratamiento efectivo de
enfermedades. Lo menos que puede
esperarse del sistema de seguridad social es que financie únicamente las “razonables”. Con el fallo de la Corte, se ha abierto la
puerta para que se financien tratamientos “no razonables”.
Qué pena
contradecir a la Corte, pero no tiene razón cuando afirma que no se puede
definir la efectividad de un tratamiento sin haberlo
practicado. La evidencia científica puede demostrar ex ante que un tratamiento
no es efectivo y no deberia el sistema de seguridad social estar obligado a financiarlo. Por otra parte, a quien
corresponde la carga de la prueba en un tratamiento o medicamento es a su
inventor o promotor. No se puede esperar que el Ministerio de Salud demuestre
que ellos no son efectivos.
Con la sentencia
de la corte, tal como está al menos en el comunicado de prensa, se abre la
posibilidad de que el sistema tenga que financiar la quiromancia como medio de
diagnósitico, hasta que no demuestre que
ello no es razonable ni efectivo. Lo mismo podría pasar con la delfinoterapía,
la equinoterapia, y , por qué no la astrología.
Esperemos que en
el momento de redactar su fallo definitivo los honorables magistrados de la
Corte Constitucional despejen las enormes dudas que ha dejado su comunicado de
prensa.
[1] “Los
servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los
cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico
nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. (Art 162, Ley 100).
[2] La
tutela se utilizó durante algún tiempo para darle un tratamiento favorable a
extranjeros sobre nacionales en el acceso a órganos. Ver al respecto http://www.canalrcnmsn.com/node/15574
Comentarios
Es entendible la posición impositiva de la excepción, pero lógicamente inviable bajo el precepto de poder cubrir la totalidad de los posibles casos y sus combinaciones. Por ende, la Ley es tacita en sus prohibiciones y se centra textualmente en las facultades de derecho.
Por otro lado, la idea de una interpretación y aplicación igualitaria del derecho a la salud en nuestro medio, es sin lugar a duda necesaria; pues aunque las ordenes judiciales deben cumplirse y acatarse, dejan abierta la evidencia de su imprecisión y detalle en los casos de despilfarro del presupuesto.