Ya parece claro que el soborno a parlamentarios fue indispensable para la firma del Contrato de Estabilidad Jurídica entre el Gobierno Nacional y la Concesionaria Ruta del Sol.
Entre los escándalos que han
rodeado a la firma brasilera Odebretch
en la adjudicación y construcción de la famosa Ruta del Sol, se ha denunciado
por parte de la Fiscalía General de la Nación (ver noticia aquí
del diario El Espectador) que, gracias a
la gestión de un grupo de senadores denominado el buldócer, cuando se estaba
discutiendo la reforma tributaria puesta a consideración del Congreso en el año
2012, se logró la aprobación en tiempo súper rápido de un Contrato de
Estabilidad Jurídica (CEJ) a favor de la Concesionaria Ruta del Sol, contrato que fue
firmado efectivamente el 31 de Diciembre de 2012 (ver aquí
el texto del contrato).
Para recordar: ¿qué son los
contratos de estabilidad jurídica (CEJ)?
La Ley 903 de 2005 autorizó al
Gobierno a firmar estos CEJ, que tenían como propósito garantizar a los
inversionistas que los suscribieran (siempre y cuando estuvieran en posibilidad
de realizar una inversión de 7500 salarios mínimos) protección frente a
eventuales modificaciones de las normas que hubiera sido identificadas en los
contratos como determinantes de la inversión. De producirse estos cambios, a los
inversionistas se les continuaría aplicando las normas no modificadas por el término de
duración del contrato.
Fueron muchas las observaciones
que hicimos en este blog sobre la inconveniencia de esta figura jurídica (mirar
estas entradas: 1,2,3,4). Incluso sobre el tema, elaboré, en coautoría
con dos egresados del programa de Doctorado de la Facultad de Administración de
la Universidad de los Andes un artículo académico que fue
publicado en la revista Innovar, de
la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional.
¿Qué pasó con el CEJ de Odebretch?
La figura de los CEJ fue afortunadamente
eliminada mediante el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012, Ley que se aprobó
unos días antes del CEJ con Odebrecht. Sin embargo, los congresistas
(impulsados por el famoso buldócer), incluyeron un artículo que señalaba que las solicitudes
que se encontraran radicadas ante Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
en la fecha de expedición de la Ley podrían seguir su trámite, y por lo tanto
se podían firmar los respectivos contratos De igual manera, quedó claro (no podía ser de otra manera)
que los contratos firmados seguirían teniendo efecto. Hoy en día, según la página
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, están en ejecución 68
contratos. 6 de ellos firmados con posterioridad
a la aprobación de la Ley 1607. Incluso
hubo dos que se firmaron en 2016.
Con estos contratos el Estado les
garantiza a las empresas firmantes, que si durante su vigencia (la gran mayoría
son a 20 años), se modifica en forma adversa a ellas alguna de las normas que
haya sido identificada como determinante de la inversión, ellas tendrán derecho
a que se les continúe aplicando dichas normas por el término del contrato
respectivo.
Como resultado de lo anterior,
todos esos contribuyentes tienen un sistema privilegiado. Se les aplican los
beneficios (reducciones) pero no se les aplican los incrementos. Un ejemplo: en
la reforma tributaria de 2012 las empresas deberían pagar el CREE en sustitución
del aporte patronal a favor del sistema de salud, del ICBF, y del SENA, correspondiente a remuneraciones
al trabajo inferiores a 10 salarios mínimos. Como se trataba de un impuesto
nuevo (y no de un cambio en un impuesto vigente), las empresas con CEJ deberían pagar
el CREE. En la reforma del 2016 (art 376) se eliminó el CREE y en
compensación se aumentó el impuesto a la renta empresarial. Pues bien, las
empresas con CEJ que hubieran “estabilizado” el impuesto a la renta, dejan de
pagar el CREE y a ellas no se les aplica la compensación mencionada, que subió
el impuesto a la renta del 25% al 33%. Además de ello, se beneficiaron de la
eliminación del impuesto a la nómina mencionado.
Se suponía que uno de las grandes
justificaciones para los CEJ era que el
sector privado adelantara inversiones que en otras condiciones no se realizarían. En el caso del contrato de la Ruta del Sol,
la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol se
presentó a la licitación correspondiente y le fue adjudicada la construcción, operación
y mantenimiento del sector 2 (Puerto Salgar-San Roque). Si se presentó a dicha
licitación y se la ganó, estaba claro que estaba en su obligación adelantar la
obra, y no podía condicionarla a que la Nación le otorgara un contrato de estabilidad jurídica. Si el
régimen tributario entonces vigente impedía, en su concepto, realizar la inversión
correspondiente, lo lógico es que esta empresa no se hubiera presentado a la licitación, o que
lo hubiera hecho en condiciones financieras diferentes.
Posiblemente ello explica que,
frente a una primera solicitud de CEJ, hecha el 23 de Septiembre de 2010, el
Comité de Estabilidad Jurídica del gobierno nacional, en sesión del 11 de Septiembre
de 2011, la evaluó y no la aprobó. La empresa interpuso recurso y el mismo
comité resolvió aprobársela el 21 de diciembre de 2012.
Las informaciones de prensa que
han aparecido explican qué fue lo que pasó. Según las declaraciones del
empresario Federico Gaviria, el famoso buldózer, es decir, un grupo de
parlamentarios comprometidos con Odebretch (ver aquí)
, forzó la aprobación del contrato, que como decíamos anteriormente, termino
aprobándose y firmándose el 31 de Diciembre.
Según la Fiscalía General de la
Nación (ver aquí)
por dicho trámite a los congresistas
se les ofreció una comisión que habría alcanzado los US2 millones, a condición que el resultado se obtuviera a
más tardar el 31 de Diciembre de 2012. Lo lograron. Si la firma del contrato
dio para pagar este soborno, vale la pena preguntarse: ¿cuál fue el costo para la
Nación, en términos de ingresos tributarios dejados de percibir, derivado de la
firma de este contrato?
Una lección por sacar de esta
experiencia es la absoluta inconveniencia, y peligro, de violar el principio de
transparencia en las normas tributarias. Si éstas pueden ser distintas para cierto tipo de
contribuyentes que cuenten con capacidad de presión ante cualquier comité (sea
de estabilidad jurídica, de zonas francas, etc), está abierta la oportunidad para
la corrupción.
En fin, una pregunta para
abogados, si es nulo jurídicamente el Contrato de la Ruta del Sol por haberse
logrado mediante sobornos, ¿no sería también nulo en el Contrato de Estabilidad
Jurídica de marras? Declarada su nulidad (y la DIAN, o al que le toque, debería
hacerlo) , ¿lo procedente no sería el recálculo de las obligaciones tributarias
de esta empresa entre los años 2012 y 2017?
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