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sábado, 24 de octubre de 2009

Novedades sobre los contratos de estabilidad jurídica

No se ha publicado el texto de los contratos de estabilidad jurídica firmados a partir de Marzo. ¿Habrá la Nación incluido en ellos las normas sobre impuestos al patrimonio?

Concepto jurídico sobre las consecuencias de la eliminación de la póliza de garantía en estos contratos.


En entradas escritas el año pasado ( ver aquí aquí, y aquí) , habíamos comentado algunos aspectos preocupantes de los contratos de estabilidad jurídica (CEJs). Para no repetir los planteamientos hechos en esos momentos, invitamos a los visitantes de este blog a leerlos.

Durante el 2009, el Ministerio de Industria y Comercio ha continuado firmándolos. Al consultar la página correspondiente, se nos informa que se han firmado este año 17 contratos, para un total, desde el 2006, de 49. El último contrato cuyo texto se puede consultar corresponde a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, y fue firmado el 4 de Marzo de 2009. De allí en adelante, si bien se mencionan los contratos, aparece un asterisco que indica que están en “trámite de perfeccionamiento”.

En otra entrada de este año, habíamos señalado el problema que tenía el Gobierno para modificar la norma del impuesto al patrimonio, en la medida en que su prolongación más allá del 2010 no afectaría a las empresas que hubieran firmado los CEJ. La gran mayoría de ellas lo habían incluido en las identificadas como “determinantes de la decisión de invertir”.

El Gobierno presentó el 20 de Julio un Proyecto de Ley de Modificación al Estatuto Tributario, mediante el cual prolonga la vigencia del impuesto al patrimonio hasta el 2014. Por otra parte, contempla que el impuesto no podrá ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica a que se refiere la Ley 963 de 2005.

Tengo una enorme curiosidad: los contratos firmados desde el 20 de Julio, fecha en que se presentó el proyecto, o más aún. desde el 8 de Mayo fecha en que el Presidente anunció la voluntad del gobierno de presentar el proyecto, ¿habrán incluido esa clásula? Difícil saberlo, porque como lo señalamos arriba, no está el texto de los mismos en la página web del Ministerio de Industria y Comercio.

Tampoco es posible por lo tanto saber si han incluido de manera simultánea las normas sobre tarifa preferencial del 15% para los usuarios de las zonas francas (artículo 240-1 del Estatuto Tributario), y el descuento del 30% en la adquisición de activos fijos productivos (art 158-3 del mismo Estatuto). Esta conjunción de incentivos tributarios podría dar lugar a que, con un poco de imaginación y de adecuada “planificación tributaria” una empresa pudiera reducir su impuesto prácticamente a cero. Tan consciente está el Gobierno de ello que contempló en su proyecto la eliminación del doble incentivo. ¿Estarán contempladas estos descuentos actuales en los contratos recién firmados? ¿Cuándo podremos resolver esta curiosidad?

Otro punto de interés relacionado con los CEJs. Como lo habíamos señalado anteriormente, el Gobierno expidió el año pasado el Decreto 1474 , que determinó que en los CEJs de estabilidad jurídica no se exigiría la garantía única de cumplimiento. Me cito a mí mismo sobre lo que escribí en su momento:

“¿Cuál pudo haber sido la motivación de esta norma? Difícil saberlo por la misma norma, porque esta no tiene los famosos "considerandos". Apartándonos de lo legal, pensemos en principio en que la exigencia de una garantía en un contrato (tanto público como privado) tiene una clara justificación: desincentivar el incumplimiento de la contraparte. La obligación de estabilidad jurídica para el gobierno surge en el momento mismo en que se firma el CEJ. El inversionista privado se compromete a adelantar una inversión en los montos y cronogramas establecidos en el mismo, pero dicha inversión puede durar varios años. Así se ha establecido en la mayoría de los mayoría de los contratos firmados.

Tengamos en cuenta que el incumplimiento del contrato por parte del inversionista, según el art 8 de la Ley 963, se traduce en la terminación anticipada del contrato. Le hago una pregunta a los abogados que lean este blog (por favor incluyan sus respuestas en los comentarios) sobre un caso puramente teórico: una empresa firma un contrato en el año 0, comprometiéndose a realizar una inversión entre los años 1 a 5. En el año 1 se produce una reforma tributaria que sube el impuesto a la renta de manera general, pero no afecta a la empresa protegida, en virtud del CEJ. En el año 4 la empresa decide suspender su inversión, y el contrato termina anticipadamente. ¿Debe la empresa, tal como quedó la Ley 963, volver a presentar su declaración de renta y pagar los impuestos que dejó de pagar en los años 2 y 3? A mi manera de ver, pero dejo esto a consideración de los expertos jurídicos, la suspensión del contrato tiene efectos solo hacia adelante. No habría justificación para que la empresa revisara su declaración, ni la DIAN tendría ninguna posibilidad legal de exigírselo. Si son así las cosas, ¿no tiene pleno sentido pedir una garantía que desincentive ese comportamiento por parte del inversionista? Sin ella, y esa en principio es mi hipótesis, nadie será capaz de quitarle lo bailado (perdón, lo ganado). En estas condiciones la garantía tiene el mismo sentido de una políza por el buen manejo de un anticipo en un contrato de obra pública”.

El abogado Félix Hoyos, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional, conceptuó sobre el tema en un correo personal dirigido a nuestro amigo Germán Arrubla. Transcribo a continuación, previa autorización del autor, su opinión.

Los contratos de estabilidad jurídica, actualmente regulados por la ley 963 de 2005 , y un par de decretos reglamentarios- el 2950 de 2008 entre ellos-son de tracto sucesivo e implican ejecución en el tiempo. De modo que si el contratista "estabilizado" cumple los primeros 7 años e incumple en el año 8, ello quiere decir que ello es una causal de terminación del contrato y el incumplido pierde de allí en adelante los beneficios que venía derivando, quedando en igualdad de condiciones con quienes no estaban "estabilizados" . De esta manera los beneficios obtenidos por el período en que si se cumplió permanecen intangibles (Por ejemplo, si durante la vigencia del contrato surgió un impuesto nuevo que el estabilizado dejó de pagar porque así estaba pactado, no quiere ello decir que el Estado exigirá el pago de ese tributo causado en el años cumplidos). Si así no fuera entonces el inversionista también tendría derecho a pedir la devolución de lo invertido lo cual es un absurdo por tratarse de un hecho cumplido. Por eso en el lenguage de la contratación se distingue entre terminación y resolución. Si la compraventa se resuelve, el comprador devuelve el bien y el vendedor devuelve el precio. Los contratos de estabilidad se terminan mas no se resuelven. Todo lo anterior fue simbolizado por Pacho con la frase "Nadie te quita lo bailado", afortunada para el caso.

De este concepto se puede concluir que, sin pólizas de cumplimiento, el Estado ha quedado desprotegido en estos contratos. No está en posibilidad de recuperar los ingresos dejados de percibir.

Es posible por lo tanto para un inversionista diseñar una estrategia: presentar un cronograma de inversión a cinco años (podrían ser más), concentrado en el año 5. Hacer la inversión pequeña en los primeros años ( y pagar la prima correspondiente), beneficiarse de la estabilidad, y en al quinto año incumplir. Con una pequeña prima (que se calcula de acuerdo a la inversión realizada) el inversionista podrá "comprar" cinco ( o más ) años de protección tributaria.

Otra pregunta para los abogados: dado lo anterior, ¿aguantará el decreto 1474 un examen de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional?

sábado, 17 de octubre de 2009

Crecimiento económico ¿Cómo vamos?

Fuente: Dane
Las cifras sobre crecimiento económico publicadas por el DANE no permiten ser optimistas
Los datos recientemente publicados por el DANE sobre el comportamiento de la actividad económica indican un crecimiento anualizado en el segundo trimestre del año del 2,7%. Recordemos que en este blog estamos calculando estos crecimientos con la metodología utilizada en muchos otros países, entre ellos Estados Unidos, que se basa en convertir la tasa registrada en el trimestre en su equivalente anual: es decir, se trata de calcular cuánto crecería la economía en un año si la dinámica observada en el trimestre se mantuviera (hemos explicado este punto en dos anteriores entrada, ver aquí y aquí).

Normalmente, el DANE, y ello es absolutamente normal en cualquier institución que produzca estadísticas sobre las cuentas nacionales, revisa sus cálculos periódicamente. Con relación a las cifras publicadas en el trimestre anterior, se encuentran varias cosas interesantes:

a) La caída en el cuarto trimestre del año anterior fue superior a lo anteriormente calculado: mientras el primer cálculo (Hecho en marzo) el Dane estimaba una caída del 1% con relación al trimestre anterior, 4,1% equivalente anual (e.a) en la revisión de Julio pasó a ser del 1,4% ( 5,6% e.a ), el dato recién publicado lo estima en el 1,5% (5,86 e.a.)

b) El Ministro de Hacienda ha señalado repetidamente que no ha habido recesión en Colombia, en la medida en que no se ha presentado una caída en el PIB durante dos trimestres consecutivos. En anterior entrada señalamos que esa definición de recesión no es la utilizada en los círculos académicos, como lo atestigua el National Bureau of Economic Research (ver aquí). Pero aún conservando la definición utilizada por el Ministro (caída del PIB en dos trimestres consecutivos con relación al trimestre anterior), los nuevos datos del DANE permitirían constatar que sí hubo recesión: tanto en el tercero como en el cuarto trimestre de 2008 se presentó una caída con relación al trimestre anterior. Si se analizara como se ha hecho tradicionalmente en Colombia, comparando el dato de cada trimestre con el mismo del año anterior, habríamos tenido tres trimestres consecutivos de caída: último del 2008 y dos primeros del 2009.

Al analizar la caída del PIB desde el punto de vista de los componentes de la demanda se encuentra lo siguiente:

• La inversión ha jalonado la caída: entre Septiembre de 2008 y Junio de 2009 ha disminuido en un 9%. Es posible que tanto la revaluación como los incentivos tributarios a la adquisición de activos fijos hayan incidido en una sobreinversión por parte de los empresarios en la época anterior. Frente a las dudas sobre la sostenibilidad en el tiempo de ambas situaciones, los empresarios optaron por anticipar sus inversiones.

• El consumo ha caído un 0,8%. En ello ha incidido el aumento del desempleo, así como el deterioro en la confianza de los consumidores.

• A pesar del aumento en el déficit fiscal a que hemos hecho referencia en entradas anteriores, el consumo público ha sido procíclico (es decir, ha profundizado la caída en la actividad económica) en esta coyuntura. El nivel en el segundo trimestre del 2009 era 0,9% inferior al del segundo trimestre del 2008. El nivel de detalle con se cuenta en estos momentos a partir de los datos del DANE, impide conocer si ello es efecto de las finanzas nacionales o de las territoriales.

• Las caídas en el consumo y en la inversión hicieron que las importaciones disminuyeran en el periodo analizado un 11%. Este fenómeno es positivo para las cuentas de producción colombianas: es menor la demanda satisfecha por proveedores extranjeros. Las exportaciones, a su vez cayeron un 12%. Gracias a la caída de las importaciones, el efecto total del comercio exterior terminó siendo positivo
.
El comportamiento del consumo, de la inversión, de las exportaciones y del gasto público no permiten el optimismo: no está claro todavía de dónde podrá agarrarse la economía para una recuperación sólida.

sábado, 10 de octubre de 2009

Colombia: atrasada en Tecnologías de Información y Comunicación

Fuente: elaborado con las cifras del informe de Desarrollo de las Tecnologías de Información


Colombia está atrasada relativamente en la utilización de tecnologías de información y comunicación. El costo de estos servicios para los usuarios es una de las razones.


He estado leyendo el Informe de Desarrollo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), publicado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Se encuentra allí información interesante sobre el estado de avance y adopción de estas tecnologías en el mundo, así como sobre el precio de ellas. Obviamente, busqué la información sobre Colombia.

En el índice de desarrollo mundial de TICs (página 22 de informe) Colombia está en el 2007 en el puesto 70 a nivel mundial. En 5 años subimos dos puestos. Al compararnos con otros países de Latinomérica, encontramos que estamos por debajo de Argentina (47), Chile (48), Uruguay (49), Brasil (60), Panamá (61), Costa Rica (66) e incluso Venezuela (67), aun cuando por encima de México (75), Perú (75) y Ecuador (82). Este indicador es un índice compuesto de la medición de acceso, de la utilización, y de las habilidades necesarias para el uso de estas tecnologías.

Es indudable que la difusión en la utilización de las TIC influye de una manera importante el costo de acceso a estos servicios. En años anteriores estos índices de desarrollo tecnológico incluían el costo para los usuarios de los servicios asociados: telefonía fija, telefonía móvil e internet de banda ancha. Esta vez ese factor no está incluido en el índice (¿será por eso que mostramos un ligero progreso?), pero de todas maneras la UIC calcula el costo de una canasta de servicios de comunicaciones para el año 2008 (pag 56). Esa canasta mide el costo en los diferentes países de tres componentes:

- Componente de telefonía fija. Precio de de suscripción y de realización de 30 llamadas locales de tres minutos.
- Componente de telefonía móvil. Precio de 25 llamadas salientes por mes (a la misma red, a otras redes y a líneas fijas), más el envío de 30 mensajes de texto.
- Componente de internet de banda ancha. Suscripción mensual a un plan de banca ancha.

Los resultados de los costos de esta canasta no son nada halagadores para Colombia. (ver gráfico adjunto. Marque sobre él para verlo más nítidamente). En términos de su costo, Colombia ocupa el puesto 85 a nivel mundial, nuevamente por debajo de muchos países latinoamericanos. Con relación a la proporción del ingreso per capita, el costo para un colombiano de una llamada de teléfono fijo es seis superior a la de un residente en los Estados Unidos, una de telefonía móvilde 9 veces superior, y una conexión de banca ancha es 33 superior.

La ausencia de competencia suficiente en la provisión de estos servicios es uno de los factores explicativos de esta situación. La expedición de licencias de uso se ha determinado, no buscando la disminución de los precios para los consumidores, sino la maximización de ingresos fiscales para el gobierno o para la entidad encargada de la concesión (caso semejante al que hemos comentado en repetidas ocasiones, sobre los canales de televisión). Obviamente, estas licencias tienen más valor para las firmas monopólicas u oligopólicas. Todo ello se traduce en tarifas más altas para los usuarios.

La revista The Economist publicó hace dos semanas un interesante informe sobre el papel que está jugando la telefonía celular en la generación de ingresos para los sectores más pobres de la población en países en desarrollo. Cita un reciente estudio del Banco Mundial, en el que se afirma que un incremento de 10 teléfonos por cada 100 habitantes puedes aumentar el crecimiento económico en 0,8%. Existe suficiente información anecdótica sobre los usos que las comunidades le pueden dar a esta tecnología. Por ejemplo, el profesor Robert Jensen, de la Universidad de Harvard, señaló en un artículo publicado en Agosto del 2007 (1) , el caso de los pescadores de Kerala, en India. Antes de la adopción de esta tecnología, la falta de información se traducía en que una vez llegado al puerto, se enfrentaban a un mercado de compradores: no tenían ninguna capacidad de negociación. Debían botar la cuarta parte de su pesca. Cuando comenzaron a disponer de teléfonos móviles, podían negociar en alta mar el precio, organizando verdaderas subastas entre los posibles compradores. El porcentaje de pesca desperdiciada se eliminó y se creó un mercado eficiente regido por el principio del mismo precio en los diferentes puertos. El informe de The Economist cita el caso de agricultores africanos que reciben asistencia técnica a través de su teléfono móvil.

Uno pensaría que dados estos antecedentes, las autoridades públicas colombianas deberían estimular la utilización de la telefonía celular en los sectores más pobres. Sin embargo, mientras que la gran mayoría de productos gravados tienen un IVA del 16%, la telefonía celular lo tiene del 20%. El gasto que se financia con el 4% adicional que se cobra a la telefonía celular se destina a financiar el deporte.

Sin negar la importancia que pueda tener el deporte y su estímulo con cargo a recursos públicos, en este caso la fuente de esa financiación no tiene ningún sentido económico. Si la sociedad quiere apoyar el deporte, que lo haga con los recursos generales del presupuesto nacional, compitiendo con otros usos posibles, sin generar distorsiones que afectan el crecimiento económico y el bienestar de la población, especialmente de los más pobres. El que ese impuesto se mantenga solo nos demuestra que en muchas ocasiones los beneficios particulares de grupos de interés terminan sobreponiéndose sobre la conveniencia colectiva.

Si Colombia quiere avanzar en la utilización y difusión de nuevas tecnologías deberá dar pasos importantes, promoviendo la competencia entre las empresas que proveen los servicios y eliminando distorsiones tributarias como la del IVA a la telefonía celular.

(1)The Digital Provide: Information (Technology), Market Performance, And Welfare In The South East Fisheries Sector. Quaterly Journal of Economics, vol CXXII, issue 3. Agosto de 2007. Los lectores interesados lo pueden conseguir aquí.