Comparta este contenido

Share/Save/Bookmark

miércoles, 20 de diciembre de 2017

Algo más sobre las regalías petroleras. ¿Qué pasa si ellas corresponden a una remuneración por el capital invertido?

Continuando con el debate sobre el carácter de las regalías petroleras.  Si el petróleo puesto por la Nación se considera aporte de capital, no hay diferencia frente al caso en que la regalía se considere un costo deducible.
 
 
En mi pasado blog sobre este tema, señalé cómo, tanto económica como legalmente, las regalías que le paga una compañía petrolera al Estado pueden ser deducibles como costo en el cálculo de la renta gravable, siempre  y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el Estatuto Tributario. En mi modesta opinión, esta situación no ha cambiado con motivo del reciente fallo del Consejo de Estado.
La columna del economista Guillermo Rudas, publicada en Razón Pública,  y que originó esta discusión, plantea además un punto de vista interesante para señalar la improcedencia de la deducibilidad de las regalías. Cito textualmente de su columna:
Las  regalías constituyen una participación del Estado en la renta generada por la explotación de los recursos del subsuelo. En términos contractuales, el Estado se asocia con la empresa extractiva, aportando el capital natural como parte de la inversión (los recursos del subsuelo); y, como resultado, participa en los rendimientos de dicha inversión (las regalías). El hecho de que el Estado y la empresa sean socios implica que no se trata de una compraventa de los minerales extraídos y que las regalías no sean el precio de esos minerales. Son, como dije, la parte de la renta que corresponde al Estado por ser aportante del capital natural.
A primera vista, el argumento es atractivo: una empresa no puede considerar como costo deducible la distribución de utilidades a sus accionistas. Si las regalías pagadas constituyen una remuneración al capital invertido por el Estado, no habría lugar a la deducción tributaria.
 
En primer lugar, dejemos en claro un hecho básico: el Estado, en sentido estricto, no es normalmente socio jurídico de la compañía petrolera, en el sentido societario del Código de Comercio Colombiano. En los contratos petroleros que hoy existen, que, como lo señala la ANH,  son los de Exploración  y Producción, y los de Evaluación Técnica, la compañía petrolera cuenta exclusivamente con socios privados[1], que pueden ser nacionales o extranjeros. En un contrato de exploración y producción, el Estado le permite a la compañía privada el derecho a explorar y, en el caso de una exploración exitosa, a explotar el campo a cambio de una remuneración. Esta consiste en una participación en la venta del petróleo extraído, participación que en los países de herencia hispana adquiere el nombre de regalía. Según el diccionario de la Real Academia, el término puede entenderse como la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”. En el caso de la explotación petrolera, el estado concede a un privado el derecho a explotar el recurso, a cambio del pago de una regalía. En términos económicos, esta regalía es semejante a la que paga una editorial al autor de un libro, una empresa al propietario de una patente, etc. En todos estos casos, si se cumplen las exigencias legales, el pago puede considerarse como un costo deducible de los ingresos brutos de la empresa.
Pero yendo al fondo del argumento económico, el que se opte por establecer una sociedad mixta para la explotación de un recurso mineral, o que se adopte la figura de la regalía como costo deducible, podría ser indiferente para el Estado o para la compañía, siempre y cuando se cumplan tres supuestos básicos:
a)       El estado considera que una compañía privada debe encargarse de la explotación del recurso, porque cree que esa es la solución más eficiente. Esta empresa tiene la tecnología de extracción y de comercialización que permite maximizar el valor agregado en esta actividad.
b)      A través de una regulación cuidadosa, el Estado debe asegurarse de que el país no asuma costos indeseables, por ejemplo, de tipo ambiental. Prohibiciones (por ejemplo, no autorizar la exploración en áreas protegidas) o compensaciones ambientales, como las que están contempladas en la legislación colombiana, deben permitir conciliar el interés privado con el de general de la sociedad.
c)       Dados los puntos anteriores, el Estado debe aceptar que la compañía privada obtenga una remuneración aceptable, proporcional al que obtendría una compañía privada en condiciones de eficiencia. Esto podría lograrse a través de un proceso competitivo, en el cual el derecho a explotar se le conceda a la empresa que esté dispuesta a pagar un mayor valor por regalías, o por un proceso técnico que calcule el costo de capital correspondiente al nivel de riesgo asumido por la compañía. Si alguien piensa que este costo es imposible de determinar, valga la pena recordar que es esta la metodología con la que se determinan las tarifas en los servicios públicos de distribución de energía eléctrica y de acueducto, y por lo tanto la remuneración de las empresas operadoras, sean éstas privadas o públicas.  
Como aspiro a demostrarlo en la sección siguiente, de cumplirse los tres postulados anteriores, para el Estado puede ser indiferente que la forma jurídica que se adopte sea la de un contrato de Exploración y Producción, o la conformación de una empresa mixta  en asocio con un accionista privado.  
¿Qué pasa si se arma una compañía mixta, con participación del Estado y del Sector privado?
Asumamos que el Estado quiere estructurar su negocio de una manera diferente, en los términos en que lo plantea Rudas: en lugar de “vender” el petróleo a la compañía explotadora, le propone a ésta constituir una sociedad mixta (público-privada). El aporte del estado va a ser el petróleo que está en el subsuelo (asumamos que ya está descubierto, y que se conoce con certeza el tamaño del pozo)[2]. El aporte de la compañía privada va a ser toda la inversión necesaria para el desarrollo y explotación del pozo, así como para transportarlo hasta el sitio de entrega al comprador.
Arman entonces entre los dos (el Estado y la compañía privada) una nueva compañía: llamémosla Empresa Mixta S.A. Para constituirla, será necesario valorar el aporte de cada uno de los socios. En el caso del socio privado, el valor es fácilmente determinable: el monto necesario para poner en operación y para operar el pozo. Pero en el caso del Estado ¿cómo se puede valorar el petróleo en el subsuelo? De esta valoración, y por lo tanto de la composición accionaria resultante, va a depender la repartición de las futuras utilidades.
Una alternativa sería que el Estado subastara el petróleo, y lo adjudicara a aquella empresa que más valorara el recurso mineral en la conformación de la empresa mixta. Obviamente, entre más reconozca la compañía privada por el aporte de capital bajo la forma de petróleo, menor será su rentabilidad. ¿Hasta dónde está dispuesta una compañía eficiente a disminuir su rentabilidad? Lo que nos dice la teoría económica (y pido excusa a los lectores por no explicar este punto en detalle) es que la rentabilidad exigida sería aquella que iguale el costo de capital de la empresa, dado su nivel de riesgo. En otros términos, si la empresa puede ganar en proyectos de semejante nivel de riesgo, por ejemplo, un 10% (después de impuestos), solo invertiría en el pozo propuesto si puede esperar obtener dicha rentabilidad. En este esquema, el valor del aporte estatal (y por lo tanto el precio del petróleo en el subsuelo) se determina a partir de la rentabilidad buscada por la empresa más eficiente. Una valoración del aporte que resulte de un precio superior espantaría a la empresa más eficiente, y por lo tanto a todos los otros inversionistas. Una valoración inferior significaría darle al privado una rentabilidad superior a la de equilibrio. Como partimos de la base de que el interés racional del estado es explotar el recurso y no dejarlo enterrado (salvo que se trate de un área protegida), llegará a la conclusión de que es mejor sacar el petróleo, dándole al inversionista privado la mínima rentabilidad posible, que es la que se lograría en un proceso competitivo.  
Expliquemos esto con un ejemplo simple. Supongamos que existe un pozo de la Nación que tiene una capacidad de producción de 1000 barriles, con una vida útil de un año. Supongamos un precio internacional del barril de US$60. Asumamos también que el costo de las actividades de explotación asciende a US$40.000, que es el valor del aporte del socio privado. Supongamos también que la mínima rentabilidad buscada por un inversionista, dado el nivel de riesgo del negocio, es del 10%.  La pregunta que es necesario resolver es la siguiente ¿Cómo valorar el aporte estatal, de tal manera que, al repartir las utilidades, el socio privado obtenga esa rentabilidad?
El siguiente cuadro muestra la manera como se llegaría a establecer el valor del aporte:
A
Precio de venta del petróleo por barril
US$60
B
Tamaño del pozo (barriles)
1000
C
Valor total de la venta del petróleo (A*B)
US$60.000
D
Costo de las actividades de explotación  (valor del aporte del socio privado)  
US$40.000
E
Costo de oportunidad del socio privado (después de impuestos)
10%
F
Tasa corporativa de impuestos
30%
G
Costo de oportunidad del socio privado (antes de impuestos)= E*(1-F)
14,3%
H
Utilidades de la compañía mixta (antes de impuestos) = C-D
US$20.000
I
Impuestos a pagar por la compañía mixta H*30%
US$6000
J
Utilidades de la compañía mixta (después de impuestos) = H- I
US$14.000
K
Dividendos máximos de equilibrio a repartir al socio privado= D*E
US$4.000
L  
Dividendos a repartir al Estado = J-K  
US$ 10.000
M
Porcentaje del socio privado en utilidades  (K/J)*100
29%
N
Porcentaje del estado en utilidades (100%-M)
71%
O
Valor total del capital de la empresa mixta = (D*100)/M
US$140.000
P
Valor del petróleo aportado (aporte del estado) = O-D
US$100.000
Q
 
Total recibido por el Estado (dividendos más impuestos)  I+L
US$ 16.000
 La empresa tendría unas utilidades totales de US$20.000 antes de impuestos, y de US14.000 después de impuestos (suponiendo una tasa corporativa de impuestos del 30%). También se está suponiendo que los dividendos recibidos constituyen renta exenta, como lo establece hoy la Ley colombiana[3].  La empresa privada recibirá unos dividendos de US$4.000, que deben ser iguales al costo de oportunidad de su capital invertido. Quiero ello decir que el resto de los dividendos, US$10.000, son del Estado.
Para que esta participación en las utilidades sea posible, es necesario que sea un reflejo de la participación en el capital. Si la empresa privada recibió el 29% de las utilidades, su aporte de US$ 40.000 debió ser igual al 29% del capital total de la empresa, que es entonces de US$140.000.  Quiere ello decir que el valor del aporte del Estado es de US$100.000, que equivale al 71% de la empresa.  
¿Cuánto recibió el Estado en total? US$16.000:  US$10.000 en dividendos y US$6.000 en impuestos.
¿Y si es una compañía privada que paga regalías y las deduce como costo para su renta gravable?
 Ahora hagamos otro ejercicio. Supongamos que el Estado, en lugar de armar una empresa mixta, decide “vender” el petróleo a la compañía explotadora, bajo la forma de regalía, y esta compañía privada deduce la regalía pagada como costo para determinar la renta líquida gravable. Nuevamente, la rentabilidad mínima después de impuestos del privado debe ser del 10%, que correspondería al costo del capital de la empresa más eficiente, costo que se obtendría en una subasta competitiva, o mediante un análisis técnico. Nuevamente, el valor de la regalía a pagar es aquella que le permita al inversionista privado obtener, después de impuestos, esta rentabilidad.
El valor agregado o excedente obtenido en la actividad de explotación es de US$20000, que es la diferencia entre el valor del petróleo vendido y los costos de la explotación (US$60000 memos US$40.000). ¿Cómo se distribuye ese excedente entre el Estado y la compañía?  Si el deseo del Estado es que la compañía privada obtenga una remuneración igual a su costo de capital, y no más que eso, la utilidad de la empresa privada debería ser de US$4.000. Es decir, el Estado debería recibir US$16.000, entre regalías e impuestos.
El cuadro siguiente muestran las distintas cifras de la empresa, bajo el supuesto de que las regalías sean deducibles.
A
Precio de venta del petróleo por barril
US$60
B
Tamaño del pozo (barriles)
1000
C
Valor total de la venta del petróleo (A*B)
US$60.000
D
Costo de las actividades de explotación  (inversión total del socio privado)  
US$40.000
E
Excedente de la empresa privada antes de impuestos y regalías (C-D)
US$20.000
F
Costo de oportunidad del inversionista eficiente (después de impuestos y regalías)
10%
G
Tasa corporativa de impuestos
30%
H
Utilidades a recibir por el inversionista eficiente (después de impuestos y regalías)
US$4000
I
Regalías a pagar para disminuir excedente hasta I. I-H
US$14286
J
Renta gravable de la empresa después de deducir regalías
US$ 5714
K
Impuesto corporativo a pagar=    I* 30%
US$1714
L
Total recibido por el Estado, regalías más impuestos= I+K
US$16.000
 En conclusión, dado que la política del Estado consiste en asegurarle al privado una remuneración igual a su costo de capital, y no más que eso, puede ser indiferente la forma jurídica que se adopte: una concesión condicionada al pago de regalías, o una empresa mixta que, además de pagar utilidades, pague los impuestos correspondientes a la tasa corporativa.
De lo anterior se deduce que si existiera una disposición legal que prohibiera la deducción de regalías (como parece querer Rudas), para que la empresa privada obtuviera la misma remuneración por su capital invertido (US$4000) sería necesario bajar el valor de la regalía. Unas por otras.  
Consideraciones finales.
Guillermo Rudas plantea, con toda la razón, que si el monto pagado por la empresa privada a título de regalías se considera ingreso no gravable, el permitir una deducción de las mismas regalías constituiría un beneficio tributario absolutamente injustificado.  Esperemos que la DIAN no haya aceptado este doble descuento de las regalías. Sería realmente el colmo de la incompetencia, por decir lo menos. Como tengo entendido que Rudas le solicitó a la DIAN aclarar esta situación en un derecho de petición, sería altamente conveniente que esta entidad respondiera.
Por otra parte, es necesario insistir en que,  vencido el período inicial de producción otorgado a la compañía exploradora (24 años en el caso del petróleo) , la prolongación del contrato no debería ser automática. Tanto en el caso del petróleo, como en el de ferroníquel (Cerromatoso), carbón, oro, etc, el Estado debería abrir una subasta, y otorgar el contrato a aquella empresa que está dispuesta a pagar un monto superior en regalías. Ello requiere una reforma legal. Pero vale la pena.

Nota: una versión editada de esta entrada fue publicada en el medio virtual Razón Pública. Puede consultarse aquí.


[1] Es teóricamente posible que una compañía estatal (por ejemplo Ecopetrol), se asocie con accionistas privados para formar una compañía de capital mixto. Esta compañía a su vez tendrá un régimen tributario igual a cualquier sociedad.  Por ello no se considera como un caso especial en este análisis.
 [2] En el caso en que el petróleo no haya sido descubierto, el riesgo de la empresa exploradora/explotadora es mayor, lo que debería reflejarse en una mayor remuneración para ella. Para simplificar el análisis, estamos suponiendo que exista certeza sobre la cantidad del petróleo en el subsuelo, y que lo que se concesiona es el derecho a explotar (no a explorar).  Esta situación se aplicaría cuando la producción de un campo haya llegado a los 24 años después de la declaratoria de comerciabilidad. En mi opinión, como se expone más  adelante la prórroga de un contrato de esta naturaleza no  debería ser automática, sino que se adjudicaría a la compañía que esté dispuesta a pagar mayores regalías.  
[3] En el caso de que los dividendos sean recibidos por una sociedad, según lo estableció la Ley 1819 de 2016. Si el receptor de los dividendos debe pagar impuestos sobre éstos, por ejemplo si es una persona natural, el costo del capital antes de impuestos tendrá que tener en cuenta, además del impuesto corporativo, el impuesto individual del accionista.  

martes, 28 de noviembre de 2017

¿Son deducibles las regalías del impuesto a la renta en las compañías petroleras? Un análisis del reciente fallo del Consejo de Estado.


El reciente fallo del Concepto del Consejo de Estado sobre la deducibilidad de las regalías armó una polvareda. Injustificada a mi modo de ver
Introducción

El 12 de Octubre pasado, el Consejo de Estado, anuló un concepto jurídico expedido de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales en Marzo de 2005, mediante el cual esta entidad  declaró que eran deducibles las regalías causadas por la explotación de recursos naturales no renovables, sin distinción de la clase de contribuyente, siempre que se cumplieran los requisitos exigidos por la legislación tributaria. 
A partir de esta sentencia, se presentaron titulares en algunos medios de comunicación (ver por ejemplo aquí), según el cual el concepto demandado de la DIAN le habría costado al país 13 billones de pesos, y que de ahora en adelante, bajo ninguna circunstancia, no podían ser deducibles las regalías petroleras de los ingresos recibidos por una empresa explotadora de petróleo.  
Para analizar las implicaciones de la sentencia, es conveniente recordar algunos principios básicos acerca de la base gravable del impuesto a la renta, precisar lo que dijo efectivamente el Consejo de Estado con relación al concepto de la DIAN, y explicar las consecuencias reales de este concepto. Ese es el propósito de este escrito.  
¿Cuál es la base gravable del impuesto a la renta?
 
Uno de los principios básicos utilizados en la economía de la tributación, con relación al impuesto sobre la renta, es la definición de ingreso de Haig y Simon, dos economistas norteamericanos que desarrollaron este concepto en los años 20 y 30 del siglo pasado. De acuerdo con este principio, el ingreso es el valor monetario en el poder de consumo de un individuo durante un período de tiempo. Es por lo tanto igual al monto consumido durante dicho período sumado al incremento neto (es decir, una vez se ha sustraído el incremento en las deudas) en el patrimonio [1]. Ello supone que todas las fuentes posibles de incremento o de decrecimiento en ese poder de consumo deben ser incluidas en el cálculo del ingreso gravable.  

Este principio está recogido en el artículo 26 del estatuto tributario (ET)  colombiano, el cual dice lo siguiente:
“La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley”.

Esta regla general tiene amplias excepciones: algunos ingresos no entran en la base gravable (rentas exentas), algunos costos y gastos de los contribuyentes no son plenamente deducibles, y la ley permite que algunas adquisiciones de activos (que no disminuyen el patrimonio del contribuyente) sean plenamente deducibles. Esto da lugar a innumerables beneficios tributarios, la mayoría de ellos injustificados, como hemos señalado repetidamente en este blog (ver aquí y aquí
Por lo anterior hemos considerado acertada la propuesta de la Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria, designada por el Gobierno, quien recomendó en su informe final la eliminación o reducción de los privilegios tributarios,  y la adopción de un impuesto único e uniforme a las utilidades empresariales. Estas sugerencias no fueron tenidas en cuenta, y la Ley 1819 , contentiva de la reforma tributaria del año anterior, dejó vigentes estos privilegios, e incluso creó otros, como lo señalamos en una entrada anterior.
 
En aplicación del principio de Haig-Simon, y del art 26 del ET, el artículo 107 del mismo estatuto estableció que son deducibles las expensas realizadas durante el año gravable, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. A su vez, el artículo 178 señala que la llamada “renta líquida” , está constituida por la renta bruta menos las deducciones que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta.

Dado lo anterior, surge la pregunta: ¿las regalías pagadas por las empresas explotadoras de petróleo pueden ser consideradas como una deducción? Aplicando el principio de Haig- Simon y el artículo 26 del ET, es claro que dicho pago, sean en dinero o en especie, disminuye el posible incremento patrimonial del contribuyente. 

En Colombia, la Constitución Política (art 332), siguiendo la tradición jurídica heredada de la Corona Española,  ha establecido que el subsuelo y los recursos naturales no renovables son propiedad del estado. En otros países con régimen jurídico distinto (por ejemplo los países anglo-sajones) el subsuelo es del mismo dueño del suelo. Quiere ello decir que el propietario del terreno es dueño también de un posible pozo petrolero que allí aparezca.  
Claramente, el valor económico de un recurso enterrado es de cero. Para que se genera valor a la economía, es necesario que dicho recurso se extraiga y se transporte, de tal manera que sea posible ponerlo a disposición de su eventual comprador. Dado lo anterior, el dueño del petróleo (sea público o privado) puede tomar una de dos decisiones: hacer él mismo las inversiones necesarias en explotación y transporte, o venderle el petróleo in  situ (es decir en el subsuelo) a una compañía petrolera. 

 

La regalía, tal como está establecida en Colombia, se asemeja a una venta del petróleo in situ a la compañía explotadora. El valor de la regalía depende de un precio unitario por barril y de la cantidad extraída. La última ley sobre la liquidación de las regalías es la contemplada en el artículo 16 de la Ley 756 de 2002.  En sentido estricto, este egreso que debe hacer la compañía, constituye un costo para esta última,  plenamente deducible según las normas tributarias, obviamente si se cumplen los requisitos legales para su aceptación, contemplados en el artículo 107 del ET. Un panadero puede deducir de sus ingresos brutos el costo de la harina que le compra a un molinero.  No existe razón para pensar que la actividad petrolera pueda tener un tratamiento diferente.

Estudiando el Concepto del Consejo de Estado.
La solicitud enviada en su momento a la DIAN y que originó el concepto demandado, preguntaba si eran deducibles las regalías pagadas por los contribuyentes diferentes a las entidades descentralizadas por la explotación de recursos naturales no renovables. La pregunta surgía porque el artículo 116 del ET señala que los “impuestos, regalías, y contribuciones que los organismos descentralizados deben pagar… serán deducibles de la renta bruta del respectivo contribuyente, siempre y cuando se cumplan los requisitos que para su deducibilidad exigen las normas vigentes”.

En últimas, lo que se preguntaba  era si dicho artículo del Estatuto, establecido en la Ley    98   de 1986, al señalar que las regalías y contribuciones pagadas por los organismos descentralizados eran deducibles, automáticamente señalaba que dichos egresos no eran deducibles para todos aquellos contribuyentes que no fueran “organismos descentralizados”.

La DIAN, en su concepto, se remonta a los orígenes del articulo 116, examinando los antecedentes de la Ley 98. Explica que el articulo 6 del Decreto 1979 de 1974 consideraba estos rubros (impuestos, regalías, participaciones y otras contribuciones), no como una deducción de la renta bruta del contribuyente, sino como una deducción del impuesto liquidado, creando por lo tanto una situación de inequidad frente al resto de contribuyentes.

Es decir, los organismos descentralizados (por ejemplo Ecopetrol), terminaron recibiendo en 1974 un beneficio considerable. Expliquémoslo sencillamente: si Ecopetrol recibe unos ingresos brutos por $1.000 millones y debe pagar regalías por $200 millones, ¿como se liquida su impuestos?  Aplicando la ley de 1974, y suponiendo un tasa corporativa del 30%,  su impuesto, antes de descuentos, sería de $300 millones.  Deduciendo de esa suma los $200 millones pagados en regalías, terminaría pagando solo $100 millones. Aplicando el régimen general aplicable al resto de compañías petroleras, es decir, considerando las regalías no como un descuento tributario sino como una deducción, su renta gravable sería de $240 millones.

Era claro que el Decreto 1979 de 1974 ,  había cometido un error de técnica tributaria: las deducciones normalmente se restan de la renta líquida, lo que se resta del impuesto son los descuentos tributarios.  La finalidad por lo tanto de la reforma de 1986 era, según el concepto de la DIAN, “colocar (sic)  en posición de igualdad de condiciones a los organismos descentralizados frente a los demás contribuyentes del impuesto a la renta”

Dado lo anterior, igualmente según la DIAN, dado que existe una relación de causalidad “entre el pago de regalías y la obtención de la renta por parte de los contribuyentes que realizan la explotación de los recursos naturales, esta erogación es necesaria e indispensable, debido a que su cumplimiento es ineludible”. El concepto señala además que para que esa deducción aplique, deben cumplirse los requisitos establecidos en los artículo 77 y 107 del Estatuto tributario. Es decir, los contribuyentes deben demostrar la relación de causalidad con las actividades productoras de renta, y obviamente, contar con los comprobantes correspondiente al pago realizado.   

Frente a esta posición ¿que dijo el Concepto de Estado? Lo estudié detenidamente. En la parte sustancial de la argumentación, considera que es necesario interpretar el sentido de la Ley 98 de 1986, aplicando los criterios gramatical,  histórico y teleológico. Según los dos primeros criterios, no encuentra que los demandantes del concepto de la DIAN tengan la razón.
En la aplicación del principio teleológico,  que debe examinar la intención o el espíritu que tuvo el legislador, el ponente de la Sentencia repite básicamente la argumentación del concepto de la DIAN: la norma a interpretar, es decir, el artículo aprobado en 1986 y que modificó el 116 del ET tenía como objetivo “corregir un erros de redacción que conducía a aplicar la deducción de los pagos de impuestos, regalías y contribuciones, al impuesto liquidado y no a la renta bruta”…, “para así conjurar el trato desigual e inequitativo que propició el artículo 6 del Decreto 1979 de 1974”.

Lo que encuentro extraño de la Sentencia del Consejo, es que coincide con la DIAN en que la ley de 1986 buscaba corregir un error y una inequidad consagrados en el Decreto de 1974.   A pesar de esta coincidencia, declara la nulidad del concepto de la DIAN, porque “la Sala encuentra que no permite llegar a la conclusión que se expone en el acto acusado”.  Sin embargo, señala que, sin perjuicio de lo anterior, frente a los demás contribuyentes y en cada caso concreto, debe analizarse “si la deducción de las regalías reúne los requisitos del artículo 107 del ET, pues su procedibilidad no   puede ser definida de manera general vía concepto”.

En mi modesta opinión, el concepto de la DIAN no estaba aplicando de manera general la deducibilidad de las regalías. Señalaba claramente que su aplicación debía depender de que se cumplieran los requisitos establecidos en los artículo 77 y 107 del Estatuto tributario.

A pesar de lo anterior, la implicación práctica de la Sentencia del Concepto del Consejo de Estado coincide con la del concepto de la DIAN: corresponde al contribuyente verificar que la deducción solicitada en su declaración de renta cumple con los requisitos exigidos en el Estatuto Tributario y el mismo ejercicio lo debe realizar la DIAN al revisar las declaraciones de renta de las compañías. La situación tributaria de las empresas petroleras, también en mi opinión, no ha cambiado. 
El economista Guillermo Rudas,ya no remitiéndose al fallo del Consejo de Estado sino al carácter de las regalías, afirma que ellas no son un costo deducible para el empresa petrolera, sino una participación que la compañía petrolera paga al dueño del subsuelo bajo la forma de remuneración al capital natural puesto por el Estado bajo la forma del recurso no renovable. De este tema no se ocupó el fallo del Consejo de Estado. En una próximo entrada nos referiremos a este punto.
 
Nota: una versión editada de este artículo fue publicado en la revista virtual Razón Pública. Puede encontrarse aquí.  




[1] Rosen H y Gayer T.. Public Finance. McGraw-Hill 2010, pag 382.

sábado, 30 de septiembre de 2017

A propósito del paro de pilotos de Avianca: Sobre derechos de huelga y servicios esenciales.

¿El transporte aéreo es servicio público esencial?
 
Supongamos por un momento que los empleados del acueducto de una ciudad decidieran irse a huelga solicitando que se triplique el valor de su salario.  ¿Cómo debería reaccionar la sociedad? Si como consecuencia de esa huelga hay un incremento en enfermedades o epidemias, ¿deberían aceptarse esos daños  colaterales  en aras de la defensa del derecho de huelga?
Algo nos dice que eso no estaría bien. Esto nos puede llevar a reflexionar sobre los límites del derecho de huelga y a preguntarnos cómo conciliar el derecho de huelga en una situación que pueda traducirse en perjuicios extremos como el del ejemplo.
El estado debe impedir cualquier abuso del poder de mercado. Así como deben evitarse posiciones dominantes por parte de las empresas, y por lo tanto la autoridad debe oponerse a concentraciones de poder, también debería evitar que cualquier grupo social abusara de su poder para exigir remuneraciones exageradas (precios que estén por encima del que se lograría en un mercado competitivo como dice la ley colombiana de servicios públicos)    
La política de competencia debe velar porque no haya ese poder de determinar precios. Tan abusivo sería que la empresa de acueducto fijara los precios de manera autónoma, como que sus trabajadores (que también serían proveedores monopolísticos), tuvieran el poder de poner en rehén a la población si no se cumplen sus demandas laborales.
El acueducto es un monopolio, y por ello la regulación debe exigir que opere en condiciones de eficiencia. Ello implica un control de precios.  Y por ello, el principio de que en los “servicios públicos esenciales” no debería presentarse la huelga, consagrado en los acuerdos de la OIT y en la Constitución colombiana.
La OIT definió este tipo de servicios como aquellos  “cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”. Es posible señalar que una interrupción total del transporte entre dos ciudades puede cumplir con esta condición: un enfermo grave no podría viajar para recibir un tratamiento.
 
Un informe de una  Comisión de Expertos de la OIT señala  que podrían considerarse servicios esenciales “el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos (esto habría que actualizarlo, aquí desapareció hace años, y por fortuna, el monopolio natural), y el control del tráfico aéreo”.
 
Si la actividad de los controladores del tráfico aéreo entra como servicio esencial, es porque se considera que el transporte aéreo es una actividad esencial. Por lo tanto, en un país en donde, como es el caso colombiano, exista una amplia concentración de mercado en una compañía aérea, podría pensarse que esta actividad reúne los criterios para que se limite la huelga en la compañía que opere con un amplio poder de mercado. 
Por su parte, la Constitución Colombiana establece en su artículo 56 que existe el derecho de  huelga, “salvo en los servicios públicos esenciales definidos por la Ley”. El legislador colombiano no ha sido particularmente eficiente en reglamentar esta ley, pero las actividades de transporte, en sus diferentes modalidades, sí han sido declaradas como esenciales. En particular el artículo 68 de Ley 336 de 1996 señala que el Modo de Transporte Aéreo es un servicio público esencial.
Si esto es tan claro alguien debe determinar el carácter ilegal de la huelga de pilotos.  Hasta antes del 2008, la declaratoria de ilegalidad le correspondía al Ministerio del Trabajo. Con motivo de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, y a petición de este país, Colombia se comprometió a presentar un proyecto de ley que le quitara al gobierno la posibilidad de declarar ilegal una huelga y que pasara esta autorización a las autoridades judiciales. El proyecto presentado por el gobierno se convirtió en la Ley 1210 de 2008.
Frente a la situación anterior, es claro que puede ser más confiable, y más objetivo, el pronunciamiento de un tribunal sobre la legalidad o ilegalidad de una huelga. Esta norma tiene una consecuencia disuasiva: los trabajadores que consideren lanzarse a una huelga que tenga altas posibilidades de ser declarada ilegal deberían valorar los riesgos y muy posiblemente abstenerse de hacerlo.
Pero para que cumpla sus propósitos disuasivos el pronunciamiento judicial debe ser rápido. Esa rapidez también es conveniente para los trabajadores. Un patrono puede tratar de desalentar la continuación de una huelga denunciándola como ilegal, así no tenga bases jurídicas sólidas para ello. 
Tal como están las cosas, el fallo del Tribunal de Cundinamarca podría demorar 10 días hábiles después de presentada la demanda, y su eventual apelación podría demorarse 5 días. La sociedad colombiana está condenada a sufrir las consecuencias de esta huelga por lo menos por 15 días hábiles más después de admitida la demanda.

El sindicato de pilotos de Avianca, dadas las consecuencias negativas que podría tener una declaratoria de ilegalidad, tanto sobre la organización sindical como sobre quienes participan en ella, debería recapacitar su posición, aceptar levantar la huelga y nombrar su representante en el tribunal de arbitramiento designado por el gobierno. Sería lo más sensato. El problema es que muchas veces la sensatez no es una característica extendida entre los sectores más radicales de las dirigencias sindicales colombianas.