Algo más sobre las regalías petroleras. ¿Qué pasa si ellas corresponden a una remuneración por el capital invertido?
Continuando con el debate sobre el carácter de las regalías petroleras. Si el petróleo puesto por la Nación se considera aporte de capital, no hay diferencia frente al caso en que la regalía se considere un costo deducible.
En mi pasado
blog sobre este tema, señalé cómo, tanto económica como legalmente, las
regalías que le paga una compañía petrolera al Estado pueden ser deducibles
como costo en el cálculo de la renta gravable, siempre y cuando se cumplan las condiciones
establecidas en el Estatuto Tributario. En mi modesta opinión, esta situación
no ha cambiado con motivo del reciente
fallo del Consejo de Estado.
La columna del economista
Guillermo Rudas, publicada
en Razón Pública, y que originó esta
discusión, plantea además un punto de vista interesante para señalar la
improcedencia de la deducibilidad de las regalías. Cito textualmente de su
columna:
Las regalías constituyen una
participación del Estado en la renta generada por la explotación de los
recursos del subsuelo. En términos contractuales, el Estado se asocia con la
empresa extractiva, aportando el capital natural como parte de la inversión
(los recursos del subsuelo); y, como resultado, participa en los rendimientos
de dicha inversión (las regalías). El hecho de que el Estado y la empresa sean
socios implica que no se trata de una compraventa de los minerales extraídos y
que las regalías no sean el precio de esos minerales. Son, como dije, la parte
de la renta que corresponde al Estado por ser aportante del capital natural.
A primera vista, el argumento es
atractivo: una empresa no puede considerar como costo deducible la distribución
de utilidades a sus accionistas. Si las regalías pagadas constituyen una
remuneración al capital invertido por el Estado, no habría lugar a la deducción
tributaria.
En primer lugar, dejemos en claro
un hecho básico: el Estado, en sentido estricto, no es normalmente socio
jurídico de la compañía petrolera, en el sentido societario del Código de
Comercio Colombiano. En los contratos petroleros que hoy existen, que, como
lo señala la ANH, son los de
Exploración y Producción, y los de
Evaluación Técnica, la compañía petrolera cuenta exclusivamente con socios
privados[1],
que pueden ser nacionales o extranjeros. En un contrato de exploración y
producción, el Estado le permite a la compañía privada el derecho a explorar y,
en el caso de una exploración exitosa, a explotar el campo a cambio de una remuneración.
Esta consiste en una participación en la venta del petróleo extraído,
participación que en los países de herencia hispana adquiere el nombre de
regalía. Según el diccionario de la Real Academia, el término puede entenderse
como la “participación en los
ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del
permiso para ejercerlo”. En el caso de la explotación petrolera, el estado
concede a un privado el derecho a explotar el recurso, a cambio del pago de una
regalía. En términos económicos, esta regalía es semejante a la que paga una
editorial al autor de un libro, una empresa al propietario de una patente, etc.
En todos estos casos, si se cumplen las exigencias legales, el pago puede
considerarse como un costo deducible de los ingresos brutos de la empresa.
Pero yendo al fondo del argumento económico, el que se opte por establecer
una sociedad mixta para la explotación de un recurso mineral, o que se adopte
la figura de la regalía como costo deducible, podría ser indiferente para el
Estado o para la compañía, siempre y cuando se cumplan tres supuestos básicos:
a) El
estado considera que una compañía privada debe encargarse de la explotación del
recurso, porque cree que esa es la solución más eficiente. Esta empresa tiene
la tecnología de extracción y de comercialización que permite maximizar el
valor agregado en esta actividad.
b) A
través de una regulación cuidadosa, el Estado debe asegurarse de que el país no
asuma costos indeseables, por ejemplo, de tipo ambiental. Prohibiciones (por
ejemplo, no autorizar la exploración en áreas protegidas) o compensaciones
ambientales, como las que están contempladas en la legislación colombiana, deben
permitir conciliar el interés privado con el de general de la sociedad.
c) Dados
los puntos anteriores, el Estado debe aceptar que la compañía privada obtenga
una remuneración aceptable, proporcional al que obtendría una compañía privada
en condiciones de eficiencia. Esto podría lograrse a través de un proceso
competitivo, en el cual el derecho a explotar se le conceda a la empresa que
esté dispuesta a pagar un mayor valor por regalías, o por un proceso técnico
que calcule el costo de capital correspondiente al nivel de riesgo asumido por
la compañía. Si alguien piensa que este costo es imposible de determinar, valga
la pena recordar que es esta la metodología con la que se determinan las
tarifas en los servicios públicos de distribución de energía eléctrica y de
acueducto, y por lo tanto la remuneración de las empresas operadoras, sean éstas
privadas o públicas.
Como aspiro a demostrarlo en la
sección siguiente, de cumplirse los tres postulados anteriores, para el Estado
puede ser indiferente que la forma jurídica que se adopte sea la de un contrato
de Exploración y Producción, o la conformación de una empresa mixta en asocio con un accionista privado.
¿Qué pasa si se arma una compañía mixta, con participación del Estado y
del Sector privado?
Asumamos que el Estado quiere
estructurar su negocio de una manera diferente, en los términos en que lo
plantea Rudas: en lugar de “vender” el petróleo a la compañía explotadora, le
propone a ésta constituir una sociedad mixta (público-privada). El aporte del
estado va a ser el petróleo que está en el subsuelo (asumamos que ya está
descubierto, y que se conoce con certeza el tamaño del pozo)[2].
El aporte de la compañía privada va a ser toda la inversión necesaria para el
desarrollo y explotación del pozo, así como para transportarlo hasta el sitio
de entrega al comprador.
Arman entonces entre los dos (el
Estado y la compañía privada) una nueva compañía: llamémosla Empresa Mixta S.A.
Para constituirla, será necesario valorar el aporte de cada uno de los socios.
En el caso del socio privado, el valor es fácilmente determinable: el monto
necesario para poner en operación y para operar el pozo. Pero en el caso del Estado
¿cómo se puede valorar el petróleo en el subsuelo? De esta valoración, y por lo
tanto de la composición accionaria resultante, va a depender la repartición de
las futuras utilidades.
Una alternativa sería que el
Estado subastara el petróleo, y lo adjudicara a aquella empresa que más
valorara el recurso mineral en la conformación de la empresa mixta. Obviamente,
entre más reconozca la compañía privada por el aporte de capital bajo la forma
de petróleo, menor será su rentabilidad. ¿Hasta dónde está dispuesta una
compañía eficiente a disminuir su rentabilidad? Lo que nos dice la teoría
económica (y pido excusa a los lectores por no explicar este punto en detalle)
es que la rentabilidad exigida sería aquella que iguale el costo de capital de
la empresa, dado su nivel de riesgo. En otros términos, si la empresa puede
ganar en proyectos de semejante nivel de riesgo, por ejemplo, un 10% (después
de impuestos), solo invertiría en el pozo propuesto si puede esperar obtener
dicha rentabilidad. En este esquema, el valor del aporte estatal (y por lo
tanto el precio del petróleo en el subsuelo) se determina a partir de la
rentabilidad buscada por la empresa más eficiente. Una valoración del aporte
que resulte de un precio superior espantaría a la empresa más eficiente, y por
lo tanto a todos los otros inversionistas. Una valoración inferior significaría
darle al privado una rentabilidad superior a la de equilibrio. Como partimos de
la base de que el interés racional del estado es explotar el recurso y no
dejarlo enterrado (salvo que se trate de un área protegida), llegará a la
conclusión de que es mejor sacar el petróleo, dándole al inversionista privado
la mínima rentabilidad posible, que es la que se lograría en un proceso
competitivo.
Expliquemos esto con un ejemplo
simple. Supongamos que existe un pozo de la Nación que tiene una capacidad de
producción de 1000 barriles, con una vida útil de un año. Supongamos un precio
internacional del barril de US$60. Asumamos también que el costo de las
actividades de explotación asciende a US$40.000, que es el valor del aporte del
socio privado. Supongamos también que la mínima rentabilidad buscada por un
inversionista, dado el nivel de riesgo del negocio, es del 10%. La pregunta que es necesario resolver es la
siguiente ¿Cómo valorar el aporte estatal, de tal manera que, al repartir las
utilidades, el socio privado obtenga esa rentabilidad?
El siguiente cuadro muestra la
manera como se llegaría a establecer el valor del aporte:
A
|
Precio de venta del petróleo por barril
|
US$60
|
B
|
Tamaño del pozo (barriles)
|
1000
|
C
|
Valor total de la venta del petróleo (A*B)
|
US$60.000
|
D
|
Costo de las actividades de explotación (valor del aporte del socio privado)
|
US$40.000
|
E
|
Costo de oportunidad del socio privado (después
de impuestos)
|
10%
|
F
|
Tasa corporativa de impuestos
|
30%
|
G
|
Costo de oportunidad del socio privado (antes de
impuestos)= E*(1-F)
|
14,3%
|
H
|
Utilidades de la compañía mixta (antes de
impuestos) = C-D
|
US$20.000
|
I
|
Impuestos a pagar por la compañía mixta H*30%
|
US$6000
|
J
|
Utilidades de la compañía mixta (después de
impuestos) = H- I
|
US$14.000
|
K
|
Dividendos máximos de equilibrio a repartir al
socio privado= D*E
|
US$4.000
|
L
|
Dividendos a repartir al Estado = J-K
|
US$ 10.000
|
M
|
Porcentaje del socio privado en utilidades (K/J)*100
|
29%
|
N
|
Porcentaje del estado en utilidades (100%-M)
|
71%
|
O
|
Valor total del capital de la empresa mixta =
(D*100)/M
|
US$140.000
|
P
|
Valor del petróleo aportado (aporte del estado) =
O-D
|
US$100.000
|
Q
|
Total recibido por el Estado (dividendos más
impuestos) I+L
|
US$ 16.000
|
Para que esta participación en
las utilidades sea posible, es necesario que sea un reflejo de la participación
en el capital. Si la empresa privada recibió el 29% de las utilidades, su
aporte de US$ 40.000 debió ser igual al 29% del capital total de la empresa,
que es entonces de US$140.000. Quiere
ello decir que el valor del aporte del Estado es de US$100.000, que equivale al
71% de la empresa.
¿Cuánto recibió el Estado en total?
US$16.000: US$10.000 en dividendos y
US$6.000 en impuestos.
¿Y si es una compañía privada que paga regalías y las deduce como costo
para su renta gravable?
Ahora hagamos otro ejercicio. Supongamos que
el Estado, en lugar de armar una empresa mixta, decide “vender” el petróleo a
la compañía explotadora, bajo la forma de regalía, y esta compañía privada
deduce la regalía pagada como costo para determinar la renta líquida gravable.
Nuevamente, la rentabilidad mínima después de impuestos del privado debe ser
del 10%, que correspondería al costo del capital de la empresa más eficiente, costo
que se obtendría en una subasta competitiva, o mediante un análisis técnico. Nuevamente,
el valor de la regalía a pagar es aquella que le permita al inversionista privado
obtener, después de impuestos, esta rentabilidad.
El valor agregado o excedente
obtenido en la actividad de explotación es de US$20000, que es la diferencia
entre el valor del petróleo vendido y los costos de la explotación (US$60000
memos US$40.000). ¿Cómo se distribuye ese excedente entre el Estado y la
compañía? Si el deseo del Estado es que
la compañía privada obtenga una remuneración igual a su costo de capital, y no
más que eso, la utilidad de la empresa privada debería ser de US$4.000. Es decir,
el Estado debería recibir US$16.000, entre regalías e impuestos.
El cuadro siguiente muestran las
distintas cifras de la empresa, bajo el supuesto de que las regalías sean
deducibles.
A
|
Precio de venta del petróleo por barril
|
US$60
|
B
|
Tamaño del pozo (barriles)
|
1000
|
C
|
Valor total de la venta del petróleo (A*B)
|
US$60.000
|
D
|
Costo de las actividades de explotación (inversión total del socio privado)
|
US$40.000
|
E
|
Excedente de la empresa privada antes de
impuestos y regalías (C-D)
|
US$20.000
|
F
|
Costo de oportunidad del inversionista eficiente
(después de impuestos y regalías)
|
10%
|
G
|
Tasa corporativa de impuestos
|
30%
|
H
|
Utilidades a recibir por el inversionista
eficiente (después de impuestos y regalías)
|
US$4000
|
I
|
Regalías a pagar para disminuir excedente hasta
I. I-H
|
US$14286
|
J
|
Renta gravable de la empresa después de deducir
regalías
|
US$ 5714
|
K
|
Impuesto corporativo a pagar= I* 30%
|
US$1714
|
L
|
Total recibido por el Estado, regalías más
impuestos= I+K
|
US$16.000
|
De lo anterior se deduce que si
existiera una disposición legal que prohibiera la deducción de regalías (como
parece querer Rudas), para que la empresa privada obtuviera la misma
remuneración por su capital invertido (US$4000) sería necesario bajar el valor
de la regalía. Unas por otras.
Consideraciones finales.
Guillermo Rudas plantea, con toda
la razón, que si el monto pagado por la empresa privada a título de regalías se
considera ingreso no gravable, el permitir una deducción de las mismas regalías
constituiría un beneficio tributario absolutamente injustificado. Esperemos que la DIAN no haya aceptado este
doble descuento de las regalías. Sería realmente el colmo de la incompetencia,
por decir lo menos. Como tengo entendido que Rudas le solicitó a la DIAN
aclarar esta situación en un derecho de petición, sería altamente conveniente
que esta entidad respondiera.
Por otra parte, es necesario
insistir en que, vencido el período
inicial de producción otorgado a la compañía exploradora (24 años en el caso
del petróleo) , la prolongación del contrato no debería ser automática. Tanto
en el caso del petróleo, como en el de ferroníquel (Cerromatoso), carbón, oro, etc,
el Estado debería abrir una subasta, y otorgar el contrato a aquella empresa
que está dispuesta a pagar un monto superior en regalías. Ello requiere una
reforma legal. Pero vale la pena.
Nota: una versión editada de esta entrada fue publicada en el medio virtual Razón Pública. Puede consultarse aquí.
Nota: una versión editada de esta entrada fue publicada en el medio virtual Razón Pública. Puede consultarse aquí.
[1]
Es teóricamente posible que una compañía estatal (por ejemplo Ecopetrol), se
asocie con accionistas privados para formar una compañía de capital mixto. Esta
compañía a su vez tendrá un régimen tributario igual a cualquier sociedad. Por ello no se considera como un caso
especial en este análisis.
[3] En
el caso de que los dividendos sean recibidos por una sociedad, según lo
estableció la Ley 1819 de 2016. Si el receptor de los dividendos debe pagar
impuestos sobre éstos, por ejemplo si es una persona natural, el costo del
capital antes de impuestos tendrá que tener en cuenta, además del impuesto
corporativo, el impuesto individual del accionista.
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